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LA RIFORMA DEL TITOLO ESECUTIVO

LE INNOVAZIONI DELLA LEGGE N. 80 DEL 14 MAGGIO 2005

La legge n. 80 del 14 maggio 2005 ha modificato alcune disposizioni del codice di procedura civile in materia di processo di esecuzione, ed in particolare gli artt. 474 e 476 c.p.c. in tema di titolo esecutivo.

Le modifiche apportate riguardano l’estensione della qualità di titolo esecutivo alle scritture private autenticate, finora pacificamente esclusa; l’espressa previsione dell’efficacia esecutiva degli atti ricevuti da notaio, quanto all’esecuzione forzata per consegna o rilascio.

Altre modifiche riguardano l’intervento nel processo di esecuzione e la distribuzione del ricavato ( artt. 499 e 510 c.p.c.).

In conseguenza di tali modifiche, una serie di convinzioni e principi consolidati, relativi alla materia dei titoli esecutivi stragiudiziali, vengono messi in discussione.

Ci si chiede, infatti, quale sia la ratio dell’estensione dell’efficacia esecutiva alle scritture private autenticate e se ciò si ponga in linea di continuità con l’ordinamento previgente, o se ne risulti in qualche modo alterato il quadro complessivo.

In particolare, oggetto della riforma è stato l’art. 474 c.p.c.

Nel 1° comma resta fermo il tradizionale principio secondo il quale l’esecuzione forzata non può aver luogo che in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile.

La prima novità si rinviene al n. 1) dell’art. 474, comma 2°, c.p.c., il quale ora stabilisce che sono titoli esecutivi “le sentenze, i provvedimenti e gli altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva”.

Altra modifica è contenuta nel n. 2), che menziona tra i titoli esecutivi “le scritture private autenticate, relativamente alle obbligazioni di somme di denaro in esse contenute”.

Nell’art. 474, n. 3, è stato eliminato l’inciso che limitava l’efficacia esecutiva dell’atto pubblico alle sole obbligazioni di pagamento di somme di denaro.

E’ stato aggiunto il comma 3°, nel quale si legge che “l’esecuzione forzata per consegna o rilascio non può aver luogo che in virtù dei titoli esecutivi di cui ai numeri 1) e 3) del secondo comma”.

Lo stesso comma stabilisce che, nel caso in cui il creditore vuole espropriare i beni del debitore in forza di una scrittura privata, il precetto deve contenere trascrizione integrale del titolo esecutivo.

Quindi gli interventi realizzati sull’art. 474 c.p.c., rispondono alla finalità di ampliare le ipotesi in cui è possibile utilizzare il processo di esecuzione forzata senza aver preventivamente ottenuto l’accertamento giurisdizionale del diritto da eseguirsi.

Un’allargamento, dunque, dell’ambito di utilizzazione dei titoli c.d. stragiudiziali, realizzato secondo una duplice direttiva: dilatando, cioè, sia i confini della classe dei documenti che costituiscono titolo esecutivo e sia quelli inerenti ai tipi di esecuzione forzata, che sulla base di quei titoli è possibile intraprendere.

Sotto il primo profilo, la novità è costituita dall’ingresso nell’art. 474 c.p.c. della scrittura privata, per il secondo, l’aggiunta di un ulteriore comma alla disposizione porta a consentire che l’esecuzione per consegna o rilascio venga praticata sulla base degli atti notarili.

Al presupposto secondo cui l’esecuzione forzata in tanto può mettersi in moto in quanto essa si fondi su accertamenti il più approfondito e definitivo possibile circa l’esistenza del diritto da eseguirsi in modo da scongiurare i rischi di un’esecuzione ingiusta, si contrappongono esigenze di economia processuale e di salvaguardia dell’interesse del creditore ad ottenere rapidamente la salvaguardia della propria pretesa.

La scelta del legislatore del 2005, volta ad allargare lo spazio di operatività dei titoli stragiudiziali si direbbe ispirata ad una maggiore valorizzazione di questa ultima esigenza del creditore, perfettamente in linea con la sensibilità per l’economia e la speditezza processuale che si è, certamente, acuita negli ultimi anni.

LA NOZIONE GENERALE DI TITOLO ESECUTIVO ED IL PROBLEMA DEL FONDAMENTO UNITARIO DELL’EFFICACIA ESECUTIVA

In via preliminare occorre evidenziare come il processo esecutivo serve a realizzare il diritto ad una prestazione che non ha trovato la sua fisiologica attuazione attraverso l’adempimento dell’obbligato.

Ma in esso non si discute dell’esistenza e del modo di essere di quel diritto, essendo sufficiente per la sua celebrazione, l’esistenza del titolo esecutivo.

Colui che può vantare il possesso di uno di quegli atti ai quali la legge attribuisce efficacia esecutiva può pretendere dall’organo esecutivo il compimento degli atti esecutivi.

Il titolo esecutivo è ciò che ha permesso all’azione esecutiva di astrarsi dal credito.

Esso storicamente ha rappresentato un punto di mediazione tra esigenza di certezza intorno al credito da eseguire ed esigenze di celerità in ordine alla sua attuazione, ed oggi è condizione necessaria e sufficiente per poter procedere ad esecuzione forzata.

In altri termini, il titolo esecutivo è la fattispecie costitutiva dell’azione esecutiva, ossia del diritto processuale verso lo Stato al compimento degli atti esecutivi.

Con esso si è giunti a separare l’attività esecutiva dall’attività dichiarativa.

Ciò premesso è necessario sottoporre ad analisi la nozione generale di titolo esecutivo, al fine di verificare se sotto tale etichetta, sia individuabile un unico istituto giuridico, caratterizzato da un fondamento e da una disciplina unitari; ovvero se vi sia un’irriducibile diversità tra le diverse categorie di titoli esecutivi, giudiziali e stragiudiziali.

Occorre premettere, che l’attuale disciplina del titolo esecutivo è il risultato di progressive stratificazioni, e di un’evoluzione storica che conosceva, in origine, solo il titolo esecutivo di formazione giudiziale, come l’unico che, in quanto assistito dalla forza coercitiva dello Stato, era in grado di determinare l’assoggettamento dei beni del debitore all’azione esecutiva promossa da un privato.

In tale ottica, solo un atto proveniente da una pubblica autorità poteva avere la “forza” necessaria per sacrificare il diritto di proprietà, la cui sacralità ed inviolabilità erano ben più pregnanti rispetto ai tempi successivi.

Per certi aspetti, quindi, l’estensione dell’efficacia esecutiva agli atti “ricevuti” da notaio si poneva in linea di continuità con tale principio, essendo il notaio un pubblico ufficiale, delegatario di pubblici poteri, anzi, indagini storiche hanno dimostrato, che l’origine dell’efficacia esecutiva degli atti notarili, nasce da una “finzione” di equivalenza della confessio effettuata dalla parte dinanzi al notaio alla confessione e quindi all’accertamento operato in giudizio.

E’ evidente che, muovendosi in un contesto normativo come quello sopra delineato, la scrittura privata, ancorché autenticata dal notaio o altro pubblico ufficiale, non avrebbe alcuna possibilità di essere annoverata tra i titoli esecutivi, difettando in essa l’autenticità in ordine al contenuto, ma soprattutto la provenienza da una pubblica autorità.

Ma il contesto normativo, non è più da tempo, quello sopra descritto.

Già con il codice di commercio del 1882, infatti, era stata attribuita efficacia esecutiva alle cambiali e titoli di credito equiparati, la novità era motivata dall’evidente intento di agevolare commerci, e quindi, di istituire uno strumento di facile utilizzo, appunto la cambiale, al fine di assicurare al creditore il pronto soddisfacimento del proprio credito.

La novità venne recepita nel codice di procedura civile del 1940, il cui art. 474, al n. 2, contempla espressamente “le cambiali, nonché gli altri titoli di credito e gli atti ai quali la legge attribuisce espressamente la stessa efficacia”.

Si poneva, pertanto, alla dottrina il problema di giustificare il fondamento unitario dell’esecutività di titoli così eterogenei, essendo evidente la differenza, sotto il profilo della certezza del diritto soggettivo per il quale si agisce esecutivamente, tra una sentenza passata in giudicato e una cambiale.

Del resto, tale eterogeneità era già presente anche in rapporto agli altri titoli esecutivi: basti pensare al differente livello di certezza esistente in una sentenza passata in giudicato, rispetto ad una sentenza non definitiva e quindi suscettibile di riforma o di annullamento, ma tuttavia provvisoriamente esecutiva; o rispetto ad un atto pubblico notarile, che certamente richiede per la sua formazione un’approfondita indagine della volontà delle parti ad opera del notaio, ma che, altrettanto, non è immune da contestazioni in ordine alla validità o all’efficacia del negozio in esso contenuto.

Senza parlare del valore relativo che la suddetta certezza comunque assume, anche rispetto ad una sentenza passata in giudicato, suscettibile di impugnazioni straordinarie, ed in genere rispetto a qualsiasi titolo esecutivo, che può rilevarsi inefficace per circostanze successive alla sua formazione (in conseguenza, ad esempio, del pagamento effettuato dal debitore).

Inutilmente, la dottrina ha tentato di rinvenire il fondamento comune di tutti i titoli esecutivi.

Così taluno ha ravvisato il minimo comune denominatore, nell’ “atto giuridico” contenuto nel documento, espressivo di una “volontà sanzionatoria dello Stato”, in contrario si è sostenuta l’impossibilità di accomunare sotto questo profilo realtà eterogenee come la sentenza, l’atto notarile e la cambiale.

Altri, ancora, ha identificato l’elemento comune a tutti i titoli esecutivi nella presenza di un “accertamento”, senza considerare che, in realtà, ravvisare un accertamento nel negozio cambiario, appare una forzatura se non una finzione interpretativa.

La verità appare, invero, più semplice: i titoli esecutivi disciplinati dall’art. 474 c.p.c. e dalle altre disposizioni del c.p.c., nonché dalla legislazione speciale, sono entità assolutamente eterogenee, e non riconducibili ad un fondamento unitario.

A riguardo è necessario considerare, come la sentenza passata in giudicato, rappresenta il livello massimo di certezza che l’ordinamento giuridico può attribuire al diritto soggettivo che con essa viene accertato o costituito, o rispetto al cui adempimento viene pronunciata la condanna, al contrario, la sentenza non definitiva è suscettibile di provocare una “esecuzione ingiusta”, nella misura in cui il provvedimento venga successivamente riformato o annullato.

Ancora, è da evidenziare come l’atto notarile, grazie all’indagine della volontà operata dal notaio ed al controllo di legalità, assicura un elevato grado di certezza alla dichiarazione negoziale in esso documentata, che, per ovvie ragioni, è inferiore a quello di qualsiasi sentenza.

Nella cambiale, nell’assegno e negli altri titoli di credito a cui la legge attribuisce efficacia esecutiva, allorché ricorrono i requisiti di forma prescritti dalla legge, l’elemento della “certezza” consiste nell’astrattezza dell’obbligazione cartolare, e quindi nell’inopponibilità al portatore del titolo delle eccezioni relative ai rapporti sottostanti, e soprattutto non si ha alcuna certezza che la sottoscrizione apposta al titolo sia quella del soggetto che ivi figura come obbligato al pagamento.

Da ultimo, la scrittura privata autenticata ha l’intrinseca certezza della provenienza da colui che ne risulta autore, ed inoltre il controllo di legalità effettuato dal notaio, assicura circa l’inesistenza di cause di nullità, tuttavia la mancanza dell’indagine della volontà della parte operata dal notaio, comporta la possibile sussistenza di vizi della volontà, o di divergenza tra volontà e dichiarazione, che sotto tale profilo attribuiscono alla scrittura privata autenticata un valore, in termini di certezza, inferiore non solo all’atto pubblico ma addirittura alla cambiale.

Un panorama, insomma, estremamente variegato, a fronte del quale, non può che condividersi la conclusione secondo la quale l’individuazione di un fondamento comune ai diversi titoli esecutivi appare una chimera, impossibile da raggiungere; e che alla locuzione titolo esecutivo sono ricollegate, in realtà, una pluralità di discipline.

Il minimo comune denominatore di tutte le fattispecie esaminate è rappresentato soltanto da “un certo grado di certezza in ordine al sorgere del credito”, ossia un fumus boni iuris, più o meno accentuato, del diritto del creditore procedente, a fronte del quale il legislatore, discrezionalmente, attribuisce al creditore una posizione di “preminenza” rispetto al debitore, consentendogli di attivare l’esecuzione forzata sui beni di quest’ultimo.

Non si tratta, però, di una preminenza “assoluta”, posto che il debitore ha a sua disposizione lo strumento dell’opposizione all’esecuzione, con il quale può paralizzare l’azione esecutiva ingiusta.

Infatti l’opposizione all’esecuzione rappresenta la vera “camera di compensazione” delle differenze riscontrate tra i diversi titoli esecutivi.

Perché, è evidente, le eccezioni opponibili dal debitore in sede di opposizione saranno tanto più numerose, tanto più suscettibili di essere accolte quanto minore sarà il grado di “certezza” del titolo esecutivo.

Ecco, quindi, che il sistema acquista una sua intrinseca razionalità, che giustifica l’eterogeneità delle previsioni contenute nell’art. 474 c.p.c. e delle altre che contemplano ulteriori fattispecie di titoli esecutivi, giudiziali o stragiudiziali.

In conclusione, si può, pertanto, ritenere che l’attribuzione di efficacia esecutiva alle scritture private autenticate non può essere tacciata di irragionevolezza rispetto al quadro normativo preesistente, che già conosceva un coacervo eterogeneo di titoli esecutivi.

Il che non toglie, peraltro, che possa trattarsi di una scelta inopportuna per diverse ragioni.

In primo luogo, tenuto conto che il Regolamento (CE) n. 805/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 aprile 2004 (che istituisce il titolo esecutivo europeo per i crediti non contestati) esclude l’efficacia esecutiva a titoli che non provengano da una pubblica autorità, pone il problema dell’opportunità di una scelta normativa che, in ambito nazionale, estende anche alla scrittura privata autenticata l’efficacia esecutiva: con la conseguenza che un determinato soggetto, il cui credito risulti da scrittura privata autenticata in Italia, potrà agire esecutivamente nel territorio della Repubblica, ma non potrà avvalersi di tale titolo al fine di agire esecutivamente negli altri stati dell’Unione Europea, questa in tempi di “globalizzazione” non appare una scelta appropriata.

In secondo luogo, non può tacersi il pericolo della sottoscrizione della scrittura privata, la cui autenticazione non implica l’indagine della volontà del sottoscrittore ad opera del notaio; ponderazione che si ritiene, invece, assicurata nel caso di sottoscrizioni di cambiali o assegni, il cui formalismo viene dalla dottrina associato dalla “gravità” dell’impegno assunto con la sottoscrizione medesima.

Al di fuori del fenomeno cartolare, ogni qual volta il legislatore ha inteso assicurare la ponderazione della volontà della parte ha richiesto la forma dell’atto pubblico, ad esempio per le donazioni o per le convenzioni matrimoniali.

Probabilmente il legislatore ha inteso, con la modifica di cui si discorre, ampliare il novero dei titoli esecutivi a fronte delle nuove disposizioni che limitano la facoltà di intervento, nel processo di esecuzione, ai soli creditori muniti di titolo esecutivo; consentendo sì l’intervento dei creditori che, pur non muniti di titolo esecutivo, al momento del pignoramento avevano eseguito un sequestro sui beni pignorati ovvero avevano un diritto di prelazione risultante da pubblici registri o diritto di pegno; ma impedendo che, in sede di riparto, a questi ultimi venga immediatamente distribuito l’importo ad essi dovuto, che viene accantonato in attesa della formazione, a loro favore, di un titolo esecutivo.

I TITOLI ESECUTIVI CHE CONSENTONO DI PROMUOVERE L’ESECUZIONE FORZATA PER CONSEGNA O RILASCIO

In seguito alla riforma introdotta dalla legge n. 80/2005, è stato innovato l’art 474 c.p.c., l’esame della disposizione prende le mosse dalla modifica al n° 1 del comma 1°.

Come è noto, tradizionalmente si distinguono titoli esecutivi giudiziali e stragiudiziali, e fino ad oggi, questa netta distinzione era confermata dall’art. 474 c.p.c.

Secondo dottrina e giurisprudenza concordi, i primi erano indicati nel n. 1 come “le sentenze e i provvedimenti ai quali la legge attribuisce efficacia esecutiva”.

I titoli stragiudiziali erano, invece, quelli elencati nei nn. 2 e 3 dell’art. 474 c.p.c.

Per quanto interessa in questa sede, va ricordato che, secondo il corrente orientamento di dottrina e giurisprudenza, l’esecuzione per consegna o rilascio poteva aver luogo soltanto in forza di titoli giudiziali.

Inoltre, si riteneva che fossero titoli idonei per l’espropriazione forzata sia titoli esecutivi giudiziali che quelli stragiudiziali; invece per le altre forme di esecuzione unici titoli idonei erano quelli giudiziali: sentenze ed altri provvedimenti del giudice ai quali la legge conferisce efficacia esecutiva.

In seguito alle modifiche introdotte dalla legge n. 80/2005, nel n. 1) dell’art. 474 c.p.c. non vengono richiamati i soli titoli giudiziali, ma anche “gli altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva”.

Sono esclusi da questo richiamo i soli titoli esecutivi che vengono menzionati dai nn. 2) e 3) dell’art. 474 c.p.c.

La modifica va letta insieme al nuovo comma 3° dell’art. 474, c.p.c., che consente di procedere ad esecuzione forzata per consegna o rilascio “in virtù dei titoli esecutivi di cui ai numeri 1) e 3) del secondo comma”: dalla lettura congiunta di queste innovazioni si desume che “gli altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva” costituiscono titoli esecutivi anche per l’esecuzione per consegna o rilascio.

L’efficacia esecutiva di questi atti deve comunque essere espressamente sancita da altre disposizioni di legge: da questo punto di vista, non sembra che la disposizione abbia innovato nulla, in quanto questa modifica all’art. 474, n. 1 c.p.c. non ha introdotto nuovi titoli esecutivi.

Al fine di individuare questi atti è necessario restringere l’ambito e si possono agevolmente escludere i provvedimenti del giudice.

Si tratta, pertanto, di atti di formazione negoziale o convenzionale.

Sul punto è stato osservato che verosimilmente l’innovazione è diretta ad attribuire efficacia esecutiva al verbale di conciliazione giudiziale anche per l’esecuzione per consegna o rilascio.

Tuttavia, la disposizione ha portata più ampia e trova applicazione anche per tutti gli altri titoli stragiudiziali, diversi da quelli richiamati espressamente dal n. 2 e dal n. 3 dell’art. 474 c.p.c.

Prima della riforma del 2005 si discuteva se i verbali di conciliazione, che contengono accordi che le parti raggiungono con l’intervento o comunque alla presenza del giudice, ai quali la legge attribuisce espressamente la qualità di titoli esecutivi, dovessero essere ritenuti giudiziali in quanto formati appunto alla presenza e sotto il controllo del giudice.

A favore della natura di titolo stragiudiziale, vi era l’argomento che questi verbali non producono alcun effetto di sovrana attuazione dell’ordinamento, ma da un lato si esauriscono nella mera cooperazione ad atti di diritto privato e dall’altro, consistono in documentazioni di detti atti privati, che nulla hanno di diverso da quelle del notaio o di altri pubblici ufficiali.

Ma, il nuovo testo del n. 1 dell’art. 474 c.p.c. oggi equipara gli “altri atti” alle sentenze e ai provvedimenti ai quali la legge attribuisce efficacia esecutiva, con ciò mostrando di considerare i verbali di conciliazione quali titoli esecutivi giudiziali.

La qualità di titolo giudiziale va, dunque, riconosciuta non soltanto ai verbali di conciliazione che si formano davanti al giudice, ma anche a quelli che si formano davanti a organi diversi dal giudice, per i quali ultimi l’esecutorietà è attribuita dal tribunale all’esito di una verifica di semplice regolarità formale.

In caso di conciliazione stragiudiziale, il relativo verbale si forma davanti ad organo diverso dal giudice senza che alcun giudizio risulti pendente.

In passato, almeno di norma, questi verbali non erano in grado di acquisire la qualità di titolo esecutivo, tuttavia la legge, può prevedere che l’esecutorietà sia conferita dal tribunale all’esito di apposito procedimento nel quale il giudice verifica la regolarità formale del verbale.

Si pensi, per le controversie di lavoro privato, al processo verbale di conciliazione, sottoscritto dalle parti e dal presidente del collegio della commissione di cui all’art. 410 c.p.c., che viene depositato a cura delle parti o dell’ufficio nella cancelleria del tribunale e dichiarato esecutivo dal giudice con decreto, su istanza della parte interessata, previo accertamento della regolarità formale del verbale di conciliazione.

Per i titoli giudiziali diversi dalle sentenze, l’art. 474 c.p.c., richiede che la legge attribuisca espressamente al provvedimento la qualità di titolo esecutivo, rinviando alle innumerevoli ipotesi, in cui non soltanto il codice di rito, ma anche il codice civile e le leggi speciali contengono quella espressa attribuzione di esecutorietà.

Si è posto, peraltro, il problema se questa attribuzione, non essendo espressa, possa comunque ricavarsi dal sistema o comunque dalla natura “intrinseca” esecutiva del provvedimento.

In realtà la formula dell’attribuzione non è predefinita dalla legge, in quanto, l’art. 474, n. 1, c.p.c., parla di provvedimenti e di altri atti ai quali la legge “attribuisce espressamente efficacia esecutiva”.

La formula può, dunque, variare, ma ciò che conta è che, dalla norma, emerga o si possa chiaramente desumere la volontà della legge di considerare il provvedimento quale titolo esecutivo e di attribuire allo stesso i relativi effetti.

3-L’ATTO NOTARILE E L’ESECUZIONE PER CONSEGNA O RILASCIO

La legge n. 80/2005, nel modificare l’art. 474 c.p.c., ha introdotto un nuovo secondo comma, ai sensi del quale ”l’esecuzione forzata per consegna o rilascio non può aver luogo che in virtù dei titoli esecutivi di cui ai numeri 1) e 3) del secondo comma”.

L’inserimento tra i titoli esecutivi dell’atto pubblico e della scrittura privata autenticata costituisce una rilevante novità rispetto al passato.

In precedenza, infatti, i titoli di formazione notarile erano idonei a fondare esclusivamente l’azione esecutiva “relativamente alle obbligazioni di somme di denaro in essi contenute”.

Si escludeva, invece, per ragioni diverse, l’efficacia esecutiva quando erano coinvolte obbligazioni di fare, di non fare, di consegnare, nonché per l’azione di rilascio.

Quanto alle obbligazioni di fare e di non fare, a norma dell’art. 612 c.p.c. l’unico titolo idoneo a fondare la relativa esecuzione in forma specifica è rappresentato dalla sentenza di condanna.

Tale limitazione trae il proprio fondamento da ragioni di ordine garantistico, riassumibili nella necessità di un provvedimento giudiziale al fine di accertare la coercibilità, e la fungibilità dell’obbligazione di cui si chiede l’esecuzione in forma specifica; nonché nel fine di assicurare, tramite il contraddittorio nel processo, un’adeguata tutela al debitore a garanzia della sua libertà personale, che quando sono in gioco obblighi di fare o di non fare potrebbe essere altrimenti indebitamente coartata.

Relativamente all’esecuzione specifica degli obblighi di non fare, oltre alle ragioni sopra evidenziate, è da considerare l’art. 2933 c.c., il cui 1° comma prevede la possibile distruzione, a spese dell’obbligato, di ciò che è stato fatto in violazione dell’obbligazione di non fare, mentre, al 2° comma dispone che non può essere ordinata la distruzione della cosa se ciò risulta di pregiudizio all’economia nazionale.

Ricorrono, insomma, ragioni di ordine pubblico, che precludono all’autonomia privata la creazione di titoli esecutivi a fronte di obbligazioni di fare o di non fare; ragioni che anche la recente riforma ha tenuto presenti, visto che nessuna innovazione è stata apportata sul punto.

Diversa è la questione dell’esecuzione in forma specifica degli obblighi di consegna e rilascio, in relazione ai quali il legislatore ha espressamente contemplato l’efficacia esecutiva degli atti pubblici.

L’art. 2930 c.c. consente l’esecuzione forzata dei suddetti obblighi se hanno ad oggetto la consegna di una cosa determinata mobile o immobile.

Da ciò deriva una prima limitazione, posta in evidenza dalla dottrina che ha escluso l’eseguibilità in forma specifica dell’obbligo di consegna di un genus.

Mentre è pacificamente ricompressa nella tutela l’obbligazione di consegnare una massa di cose, già individuate e determinate, comprese, pertanto, le universalità di beni.

Può trattarsi sia di un obbligo connesso ad un diritto assoluto, come quelli scaturenti dall’esercizio di azioni possessorie o petitorie, che hanno quindi alla base situazioni giuridiche reali come la proprietà, i diritti reali di godimento, il possesso; sia di obbligazioni di consegna o rilascio scaturenti da un contratto a fronte di diritti relativi.

A mero livello esemplificativo, si possono immaginare obblighi di consegna discendenti da contratti di compravendita, da contratti di locazione, o di affitto, comodato o deposito.

Detti obblighi di consegna possono essere espressamente previsti dal contratto, o comunque desumersi con certezza dal contesto complessivo dell’atto, può trattarsi anche un atto unilaterale di riconoscimento del debito di consegna o rilascio, coerentemente con quanto comunemente ammesso a proposito delle obbligazioni di somme di denaro.

Si può quindi immaginare che numerosi contratti, che per prassi finora costante non erano stipulati in forma autentica in quanto non necessitanti di tale veste, per non essere soggetti a pubblicità legale, potranno essere in futuro rivestiti della forma notarile proprio al fine di assicurare un titolo esecutivo ai fini della consegna o del rilascio.

Conseguentemente, al fine di realizzare le finalità perseguite dalle parti, la tecnica di redazione dei suddetti contratti dovrà essere il più possibile puntuale, evidenziando espressamente gli obblighi di consegna, riconsegna, restituzione, al fine di fondare sul titolo contrattuale l’azione esecutiva.

Il titolo negoziale in forma notarile, dovrà poi prevedere il termine della consegna o del rilascio: tale previsione comporterà, ai sensi dell’art. 605 comma 2, c.p.c., che il precetto dovrà fare riferimento a detto termine.

Il medesimo titolo dovrà poi indicare, oltre alla descrizione della cosa determinata da consegnare o rilasciare, il creditore ed il debitore dell’obbligo di consegna.

Inoltre, perché possa scattare la nuova previsione dell’art. 474, comma 2, c.p.c., è necessario che l’obbligazione di consegna o rilascio abbia ad oggetto una cosa già esistente.

Nella misura in cui si tratti di un oggetto non ancora esistente in rerum natura, perché lo stesso dovrà venire ad esistenza in futuro, l’esecuzione in forma specifica non è evidentemente possibile fin quando il bene non sia venuto ad esistenza.

Ciò vale anche nell’ipotesi in cui la cosa debba essere realizzata da un soggetto obbligato,si pensi alla compravendita di edificio da costruire, in cui vi è un’obbligazione di fare in capo al venditore, preliminare e prodromica rispetto all’obbligazione di consegna dell’opus perfectum.

In tal caso l’atto notarile non potrà fondare, quale titolo esecutivo, l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di fare, ma solo una volta venuto ad esistenza il bene, l’obbligo di consegnare.

Ciò in quanto l’esecuzione in forma specifica, non è uno strumento diretto a soddisfare diritti di credito, ma mira a tutelare i diritti reali ovvero i diritti personali su beni determinati, consentendo al titolare di rimuovere gli ostacoli all’esercizio del diritto, conseguentemente l’esecuzione per consegna o rilascio, è diretta a trasferire in favore dell’avente diritto, la detenzione di cose esattamente individuate.

5- I REQUISITI DI CERTEZZA, LIQUIDITA’ E ESIGIBILITA’ DEL DIRITTO

L’art. 474, comma 1, c.p.c., dispone che l’esecuzione forzata non può aver luogo che in virtù di un titolo esecutivo “per un diritto certo liquido ed esigibile”.

L’interpretazione tradizionale di questa disposizione è nel senso che i requisiti di certezza di liquidità ed esigibilità debbano afferire al titolo esecutivo.

Tuttavia, tale interpretazione va rivista alla luce delle modifiche apporatate dalla n. 80/2005.

A tal fine occorre rilevare che la recente riforma ha modificato gli artt. 499 e 510 c.p.c., che consentono ora solo ai creditori muniti di titolo esecutivo di intervenire all’esecuzione, e di partecipare immediatamente alla distribuzione del ricavato.

I creditori ipotecari sequestratari e pignoratizi possono intervenire, ma non possono promuovere atti del procedimento esecutivo, e le somme ad essi dovute non vengono loro distribuite, ma sono invece accantonate in attesa che il titolo esecutivo venga da essi conseguito.

Correlativamente, la riforma ha modificato gli artt. 525 e 563 c.p.c., eliminando ogni riferimento,per l’esecuzione immobiliare, alla possibilità di intervenire all’esecuzione per un credito sottoposto a termine o condizione.

Quest’ultima modifica no preclude, evidentemente, l’intervento dei creditori a termine o sotto condizione, in possesso di un titolo esecutivo: sarebbe assurdo ipotizzare una tale conseguenza, e precludere un intervento che è consentito anche ai creditori privilegiati privi di titolo esecutivo, anche perché prima del momento della distribuzione del ricavato, il termine potrebbe essere scaduto e la condizione verificata.

Da quanto detto deriva che il requisito dell’ esigibilità del credito non deve sussistere affinché il titolo abbia efficacia esecutiva, ma solo al fine di consentire la partecipazione alla distribuzione del ricavato.

Il che consente, d’altra parte, di ritenere che il titolo è esecutivo pur in assenza del requisito dell’esigibilità.

Analoghe considerazioni potrebbero effettuarsi in relazione al requisito della liquidità, che potrebbe mancare in alcuni casi temporaneamente, come nel caso della sentenza di condanna generica al risarcimento dei danni, che deve essere seguita da un successivo provvedimento che liquidi i danni medesimi.

In questi casi, sembrerebbe iniquo precludere al creditore, munito del primo “spezzone” di titolo esecutivo, l’intervento nel processo esecutivo.

Anche, la liquidità del credito, quindi, sembra costituire un requisito richiesto non ai fini del pignoramento o dell’intervento, ma unicamente per la distribuzione del ricavato.

Ora, posto che l’art. 474, comma 1, c.p.c., accomuna i tre requisiti della certezza, liquidità ed esigibilità, si potrebbe ipotizzare che tutti i detti requisiti debbano sussistere solo nel momento in cui si deve procedere alla distribuzione del ricavato, e non già nel momento in cui inizia l’esecuzione.

Si tratta di questione nuova, che si pone solo a seguito delle profonde innovazioni recate dalla modifica degli artt. 499 e 510 c.p.c.; la soluzione proposta trova tra l’altro, sostegno nel dato testuale dell’art. 474, comma 1, c.p.c., che riferisce i requisiti suddetti al “diritto” affinché possa procedersi ad esecuzione forzata, non già al titolo esecutivo.

In fondo, non esiste nessuna disposizione dalla quale possa espressamente desumersi che i tre requisiti suddetti debbano esistere sin dall’inizio, e non sussiste nessuna apprezzabile ragione per sacrificare il diritto all’intervento, ed in genere all’esperimento dell’azione esecutiva, in assenza dei suddetti requisiti del credito; mentre appare ragionevole subordinare la distribuzione del ricavato alla sopravvenuta esigibilità e liquidità, accantonando nel frattempo le somme dovute.

LA SCRITTURA PRIVATA AUTENTICATA COME TITOLO ESECUTIVO: FONDAMENTO GIURIDICO DELLA SCELTA LEGISLATIVA

Al fine di facilitare la possibilità, per il titolare di un diritto, di avvalersi di un processo esecutivo, senza necessità di ottenere preventivamente un titolo giudiziale, la riforma ha introdotto un nuovo titolo esecutivo stragiudiziale.

La riforma ha voluto favorire la formazione di titoli esecutivi di natura privata, purchè si tratti di documenti che presentino una certa affidabilità, ed ha attribuito efficacia di titolo esecutivo alle scritture private autenticate.

L’efficacia di titolo esecutivo delle scritture private autenticate era prevista in precedenti progetti di riforma del codice di procedura civile: sia nel progetto della commissione Vaccarella, sia nel progetto della commissione Tarzia.

Essa è espressione dell’idea secondo la quale, allargando l’area dei titoli stragiudiziali ad atti che danno una certa affidabilità intorno all’esistenza del credito, si anticipa l’attuazione forzata del credito stesso e si alleggerisce il carico dei processi di cognizione.

Tale idea era perfettamente esplicitata nel commento che, per questa parte fece Vaccarella al progetto Tarzia ”La Commissione- consapevole che riconoscere a certi documenti la qualità di titolo esecutivo presuppone che questi abbiano un elevato grado di affidabilità, alla quale è legata la probabilità che il giudizio di cognizione così evitato non si renda necessario sotto forma di opposizione all’esecuzione, ha ritenuto di attribuire efficacia di titolo esecutivo alle scritture private autenticate: scritture, cioè, per le quali l’intervento del pubblico ufficiale offre certezza quanto al sorgere dell’obbligazione in esse consacrata, e, quindi assimilabili ai titoli stragiudiziali di cui all’attuale art. 474 n. 3 c.p.c.

In breve, il rischio che la fase cognitiva, evitata all’inizio, venga in essere in sede esecutiva sotto forma di opposizione all’esecuzione non sembra, per le scritture private autenticate, maggiore di quello che oggi presenta l’atto pubblico e, a fortori, i titoli stragiudiziali di formazione interamente privata di cui al n. 2 dell’art. 474 c.p.c.”.

La scelta del legislatore del 2005, inoltre, è fondata sull’assimilazione di queste scritture agli atti pubblici.

L’intervento del pubblico ufficiale, infatti, che autentica la sottoscrizione, è ritenuto idoneo ad attribuire sufficiente certezza sull’esistenza del diritto, fermo restando che la parte, che subisce l’esecuzione, potrà sollevare ogni contestazione mediante opposizione all’esecuzione.

Questa novità si inserisce in un percorso che ha progressivamente ampliato, nel tempo, il novero dei titoli stragiudiziali.

A riguardo basta ricordare, che ai sensi dell’art. 554, n. 3, c.p.c. del 1865, i soli titoli stragiudiziali erano gli atti pubblici, ai quali si sono aggiunte nel 1882 le cambiali e, successivamente, gli altri titoli di credito.

L’efficacia esecutiva della scrittura privata autenticata costituisce innovazione di grande rilevanza pratica, che consente al creditore di precostituirsi agevolmente un titolo esecutivo e di promuovere l’esecuzione senza dover richiedere decreto ingiuntivo o instaurare altro procedimento giurisdizionale.

Perché la scrittura privata autenticata abbia efficacia di titolo esecutivo è necessario che rappresenti un diritto certo, liquido ed esigibile e deve menzionare espressamente un’obbligazione di pagare una somma di denaro.

L’efficacia esecutiva di questo nuovo titolo esecutivo è limitata alle sole obbligazioni di pagamento di somme di denaro.

Il nuova articolo 474 c.p.c. attribuisce, quindi, valore di titolo esecutivo alla scrittura privata autenticata.

Ciò, deve ritenersi, in considerazione sia della verifica dell’autenticità della sottoscrizione ad opera del notaio o altro pubblico ufficiale autenticante, sia del controllo di legalità che sul contenuto della scrittura il notaio è tenuto ad effettuare, sia infine del controllo della legittimazione e dei poteri di rappresentanza, anch’essi posti a carico del notaio autenticante.

In altri termini, il legislatore ha ritenuto sussistere un sufficiente grado di “certezza”, in ordine all’obbligazione nascente dal titolo, in dipendenza dell’attendibilità che l’intervento del pubblico ufficiale attribuisce alla scrittura, quanto alla validità, all’efficacia ed all’imputabilità del negozio giuridico in essa contenuto, e quindi alle obbligazioni da essa derivante, tenendo conto, anche, dell’obbligo professionale di informazione e chiarimento cui il notaio è tenuto, che presuppone che il notaio evidenzi alle parti il valore di titolo esecutivo che la scrittura privata assume in conseguenza dell’autenticazione, responsabilizzando, conseguentemente, il soggetto che con la scrittura privata assume l’obbligo.

Si consideri, inoltre, che una delle ragioni che giustifica la qualificazione dell’atto pubblico notarile come titolo esecutivo è tradizionalmente rinvenuta nella pubblica fede che deriva da tale documento, si è affermato che “l’esecutività si giustifica con la pubblica fede che il notaio o l’ufficiale attribuisce all’atto, secondo l’espressione dell’art. 2699 c.c. La pubblica fede è data dall’assunzione della volontà delle parti nell’atto, ed è quella che consente all’atto notarile la qualificazione di titolo esecutivo; grazie al pregnante intervento notarile sorge, quindi, la pubblica fede nella validità, e conseguentemente nell’efficacia dell’atto.

Nulla di tutto ciò nella scrittura privata autenticata, che non attribuisce in alcun modo pubblica fede.

La scelta del legislatore di equiparare, quod exsecutionem, la scrittura privata autenticata all’atto pubblico, non appare quindi condivisibile sul piano dell’opportunità.

Il legislatore ha considerato l’attività di informazione dovuta da parte del notaio, unitamente a quel minimo di “solennità” che l’intervento del medesimo pubblico ufficiale comporta, un adeguato “contrappeso” dell’attribuzione, alla scrittura privata autenticata, del valore di titolo esecutivo.

Tale motivazione dell’intervento legislativo consente, allora, di rispondere ad una prima domanda, circa l’eventuale equipollenza alla scrittura privata autenticata di quelle le cui sottoscrizioni siano state giudizialmente accertate.

La risposta non può che essere negativa per due ordini di motivi: innanzitutto la lettera della legge, infatti, laddove il legislatore ha voluto equiparare l’accertamento giudiziale della sottoscrizione all’autentica l’ha fatto espressamente: artt. 2657 e 2835, comma 1, c.c., ed inoltre, in funzione del fatto che rimarebbero, comunque, i possibili vizi di annullabilità, o difetti di legittimazione o di rappresentanza, che il giudice non potrebbe certo prevenire o risolvere, e che invece il pubblico ufficiale autenticante normalmente rileva; con la conseguente disomogeneità, sotto il profilo della “certezza” della scrittura con firme autenticate rispetto a quelle le cui firme siano giudizialmente accertate.

Soprattutto difetterebbe, nella scrittura privata con firme non autenticate, la possibilità di ottenere “chiarimenti” dal pubblico ufficiale autenticante in ordine all’efficacia esecutiva del titolo e di venire quindi “responsabilizzato” prima della sottoscrizione.

La non riconducibilità delle due fattispecie ad un paradigma unitario impedisce, quindi, di applicare non solo analogicamente, ma neppure estensivamente, l’art. 474 c.p.c. alla scrittura privata le cui sottoscrizioni siano giudizialmente accertate, alla quale non può quindi essere riconosciuta efficacia di titolo esecutivo.

Infine, se si ravvisa la ratio della nuova previsione normativa nell’esistenza di un adeguato livello di “certezza” non solo in ordine all’imputabilità della dichiarazione negoziale, ma anche alla sua validità ed efficacia, oltre che nella “responsabilizzazione” dell’obbligato grazie al dovere di chiarimento facente capo al notaio, deve ritenersi che non si possa attribuire efficacia esecutiva alla scrittura privata autenticata ad opera di soggetti ai quali non compete alcun dovere di controllo della legalità dell’atto ivi contenuto e della legittimazione del sottoscrittore, e che non hanno alcun dovere di chiarimento in ordine al contenuto della scrittura.

Ove sussistessero, quindi, fattispecie eccezionali caratterizzate dall’assenza di tali obblighi in capo a pubblici ufficiali autenticanti diversi dal notaio, l’efficacia esecutiva delle scritture private così autenticate dovrebbe, coerentemente, escludersi, in quanto si tratterebbe di realtà non riconducibili al paradigma “scrittura privata autenticata”, quale regolato dall’art. 2702 del codice civile.

LA SPEDIZIONE IN FORMA ESECUTIVA DELLE SCRITTURE PRIVATE AUTENTICATE: DIFFERENZE DELLA SCRITTURA PRIVATA CON L’ATTO PUBBLICO

La scrittura privata autenticata è regolata dalla legge notarile n. 89 del 16 febbraio 1913 e dal codice civile.

L’art. 72 della legge notarile disciplina l’autenticazione delle firme apposte in fine delle scritture private, e stabilisce che essa è stesa di seguito alle firme e deve contenere la dichiarazione da parte del notaio, che le firme sono state apposte in sua presenza e, quando occorrano, le dichiarazioni dei testi e dei fidefacienti.

Le scritture private autenticate vengono restituite alle parti, salvo che le parti chiedano al notaio di conservarle.

Nei casi in cui l’atto sia soggetto a registrazione, il notaio ha l’obbligo di registrare le scritture private e non può restituirle alle parti se non ha assolto questo obbligo.

L’art. 2703 c.c. stabilisce che, a fini probatori, si ha per riconosciuta la sottoscrizione autenticata dal notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato ed aggiunge che l’autenticazione consiste nell’attestazione da parte del pubblico ufficiale che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza, previo accertamento dell’identità della persona che sottoscrive. Ai sensi dell’art. 2702 c.c. il riconoscimento (cui è parificata l’autenticazione) comporta la piena efficacia probatoria, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni.

Anche sulla scorta di quanto prevede l’art. 2703 c.c., la scrittura privata autenticata può essere definita come un documento complesso nel quale, a latere della sottoscrizione del suo autore compare una particolare dichiarazione, resa da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato: dichiarazione che attesta sia l’identità del sottoscrittore e sia la circostanza stessa della sottoscrizione.

A differenza di quanto accade per l’atto pubblico, che è formato direttamente dal notaio o altro pubblico ufficiale, il quale collabora quindi attivamente con le parti nella redazione del testo e fa confluire nella formazione dell’atto il suo sapere e la sua esperienza giuridica, la scrittura privata, sia pure autenticata, resta un documento elaborato esclusivamente dalle parti: l’intervento del notaio si limita a suggellare e confermare la provenienza della dichiarazione da uno o più soggetti determinati.

Il rischio che comporta l’estensione alle scritture private autenticate della valenza di titolo esecutivo stragiudiziale non è dunque quello della non genuinità dell’atto, ovvero della divergenza tra la realtà e l’apparenza del suo autore, quanto piuttosto quello del non tecnicismo e della possibile oscurità delle sue espressioni: rischi che si riverberano in un aggravio dei compiti interpretativi dell’ufficiale giudiziario il quale, richiesto di procedere al pignoramento, può trovare difficile interpretare la volontà concretamente espressa nel documento.

Si noti, a questo proposito, che un rischio ed un aggravio interpretativo di questo genere erano finora assai marginalizzati nel nostro ordinamento processuale: i titoli esecutivi previsti dalla formulazione originaria dell’art. 474 c.p.c., infatti, erano formati da un giurista, quale il giudice o il notaio, o quantomeno con la collaborazione di un giurista, basti pensare all’avvocato ed al giudice per le conciliazioni giudiziali, nonché ai funzionari degli uffici o commissioni che svolgono compiti di conciliazione, oppure erano caratterizzati da un rigido schematismo terminologico quanto mai refrattario ad espressioni di ambigua esegesi.

All’implicazione appena vista si accompagna forse un pericolo ulteriore e più grave; che soggetti collocati in posizione contrattuale dominante rispetto ad altri possano approfittare della minor forza o capacità negoziale di questi per ottenere non solo la sottoscrizione di clausole vessatorie, ma altresì l’autenticazione della scrittura, così da poterla utilizzare esecutivamente senza il preventivo filtro espresso dal giudice nel processo di cognizione.

Pericolo che potrebbe in parte venire arginato ove si ritenesse l’ufficiale giudiziario legittimato a rifiutarsi di procedere, ove ravvisasse la nullità o l’inefficacia di determinati patti: ma che norme quali l’art. 1421 c.c. ed il 3° comma dell’art. 1469 quinquies c.c., le quali paiono riservare comunque al solo giudice la facoltà di accertare, sia pure d’ufficio, l’invalidità di simili patti, rendono invece tutt’altro che remoto.

Inoltre, il nuovo 1° comma dell’art. 615 c.p.c. prevede che il giudice investito dell’opposizione a precetto ha il potere di sospendere, per gravi motivi, l’efficacia esecutiva del titolo: ed è quindi in condizione di porre rimedio ai più preoccupanti degli inconvenienti di cui si è detto.

L’atto pubblico, per converso, è redatto dal notaio, o altro pubblico ufficiale autorizzato, il quale deve indagare la volontà delle parti, riceverne le dichiarazioni e compilare il documento.

Il documento proviene dal notaio, che deve rispettare i requisiti formali prescritti dall’art. 51 della legge notarile.

La differenza tra atto pubblico e scrittura privata autenticata rileva anche ai fini della spedizione in forma esecutiva, regolata dagli artt. 475,476 e 479 c.p.c.

L’art. 475, comma 1, c.p.c. dispone che “ le sentenze e gli altri provvedimenti dell’autorità giudiziaria e gli atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale, per valere come titolo per l’esecuzione forzata, debbono essere muniti della formula esecutiva, salvo che la legge disponga altrimenti”.

La spedizione in forma esecutiva è richiesta, quindi, solo per i provvedimenti giudiziari e per gli atti ricevuti da notaio o altro pubblico ufficiale, mentre non è richiesta per gli altri titoli esecutivi che non abbiano tali caratteristiche, vale a dire gli atti amministrativi ai quali la legge attribuisce tale efficacia, ed i titoli di credito.

La funzione della spedizione in forma esecutiva è estremamente importante: tale funzione non risiede nella solenne formula esecutiva richiesta dall’art. 475, comma 3 c.p.c., ma piuttosto nell’esigenza di “contrassegnare” il documento al quale si attribuisce la funzione di attivare l’esecuzione forzata, e che “incorpora” l’azione esecutiva, alla stessa stregua del titolo di credito che incorpora il diritto di credito.

La “cartolarità” che il documento titolo esecutivo viene così ad assumere, esige che esso sia caratterizzato dalla unicità, vale a dire il divieto di svolgimento contemporaneo di più processi esecutivi nei confronti del medesimo debitore, e dalla riconoscibilità come titolo esecutivo, nonché dalla sua spedizione alla sola parte che è titolare dell’azione esecutiva.

Tali caratteristiche sono riscontrabili rispetto agli atti di cui può essere rilasciata una pluralità di copie, solo se una soltanto di esse è contrassegnata dalla formula esecutiva.

Il problema non si pone, invece, per i titoli di credito che sono caratterizzati dall’unicità dell’originale del titolo, il quale deve essere consegnato all’ufficiale giudiziario affinché si possa procedere nell’azione esecutiva.

La cambiale e l’assegno, quindi, non devono essere spediti in forma esecutiva, e non devono essere preventivamente notificati al debitore, la legge richiede, invece, che del titolo esecutivo sia effettuata trascrizione nel precetto.

La spedizione del titolo in forma esecutiva ha quindi “l’ufficio di contrassegnare la copia rappresentativa dell’azione esecutiva, ed è proprio tale funzione che giustifica una serie di conseguenze di disciplina.

L’art. 476, c.p.c., dispone, infatti, che la copia esecutiva non può essere spedita a chiunque ma solo alla parte che avrà l’azione esecutiva, a cui favore cioè è stato pronunciato il provvedimento giudiziale o stipulata l’obbligazione.

Si stabilisce poi che non può spedirsi più di una copia esecutiva alla stessa parte “senza giusto motivo”, quest’ultimo ravvisato prevalentemente nella perdita del titolo esecutivo per causa non imputabile al creditore, come nei casi di smarrimento o distruzione del titolo, richiedendo un provvedimento dell’autorità giudiziaria che autorizzi la spedizione di ulteriori copie dopo aver valutato la sussistenza del giusto motivo, sanzionando il pubblico ufficiale che contravvenga alle suddette disposizioni.

Questo il panorama normativo in cui si inserisce l’attribuzione di efficacia esecutiva alla scrittura privata autenticata.

La legge n. 80/2005 non ha modificato l’art. 475 c.p.c., e di conseguenza la spedizione in forma esecutiva è espressamente richiesta soltanto per gli atti “ricevuti” da notaio o da altro pubblico ufficiale.

La formulazione della disposizione è identica a quella dell’art. 474, n.3, c.p.c., che nel menzionare gli atti “ricevuti” da notaio, si riferisce agli atti pubblici.

Sembrerebbe, quindi, che la spedizione in forma esecutiva non sia richiesta per la scrittura privata autenticata.

In questa ottica sembrano muoversi anche le più recenti iniziative legislative, che prevedono che il precetto debba “contenere trascrizione integrale, ai sensi dell’art. 480, 2° comma, delle scritture private autenticate di cui al n. 2) del secondo comma”, ritenendo, evidentemente, tale trascrizione sostitutiva della spedizione in forma esecutiva.

Senonchè una conclusione del genere, non pare accoglibile, in quanto darebbe luogo ad insolubili problemi in fase applicativa.

Occorre, in primo luogo, tener conto che la scrittura privata può essere autenticata in più originali.

In tal caso, evidentemente, viene a mancare il presupposto della unicità del documento, che giustifica per i titoli di credito e per alcuni atti amministrativi o giudiziari, l’esclusione della spedizione in forma esecutiva.

Di conseguenza, sarebbe assurdo consentire al creditore, in possesso di più originali della scrittura privata, di potersene servire per iniziare più azioni esecutive, quando ciò è precluso con riferimento a tutti glia altri titoli esecutivi.

Identico problema si pone, poi, nel caso di scrittura privata depositata negli atti del notaio autenticante, e della quale il medesimo notaio può rilasciare un numero illimitato di copie, ciascuna delle quali aventi la stessa efficacia probatoria dell’originale, ai sensi dell’art. 2715 c.c.

Tale problema può essere risolto mediante la spedizione in forma esecutiva di una copia conforme all’originale, al pari di ciò che avviene per l’atto pubblico.

Si può, cioè interpretare l’espressione “atti ricevuti da notaio”, contenuta nel primo comma dell’art. 475 c.p.c., come riferita anche “agli atti ricevuti in deposito dal notaio” , e quindi comprensivo delle scritture depositate conservate negli atti notarili.

Interpretazione evolutiva del disposto normativo, alla luce delle recenti riforme legislative, ma necessitata proprio da tale nuovo contesto, perché altrimenti il sistema risulterebbe affetto da una contraddizione insanabile.

Anche l’art 474, n. 3, c.p.c., dovrebbe essere reinterpretato alla luce di tale ricostruzione lessicale: così da ricomprendere tra “gli atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a riceverli” anche le scritture private autenticate conservate a raccolta, limitando, così, il significato dell’altra espressione “scritture private autenticate” introdotta dalla legge n. 80/2005, con esclusivo riferimento a quelle scritture il cui originale è rilasciato alla parte a seguito dell’autenticazione.

Cosicché l’art 480 c.p.c., richiedendo l’integrale trascrizione nel precetto delle scritture private autenticate di cui al n. 2 del secondo comma, si riferirebbe esclusivamente alle scritture private rilasciate in originale.

Rimane, invece, il problema derivante dalla formulazione dell’art. 475, comma 1, c.p.c., che richiede la spedizione in forma esecutiva unicamente per gli “atti” ricevuti da notaio, formula nella quale è ben difficile ricomprendere le scritture private autenticate e rilasciate in originale.

Per tale motivo appare urgente una modifica dell’art. 475, comma 1, c.p.c., che preveda la spedizione in forma esecutiva, oltre che per gli atti “ricevuti”, anche per quelli “autenticati” da notaio o altro pubblico ufficiale.

In mancanza di tale intervento normativo, non rimarrebbe che un’interpretazione correttiva della suddetta disposizione, che si renderebbe indispensabile al fine di assicurare coerenza al sistema.

L’ EFFICACIA ESECUTIVA IN ITALIA DELLE SCRITTURE PRIVATE AUTENTICATE ALL’ESTERO, E L’EFFICACIA ESECUTIVA ALL’ESTERO DELLE SCRITTURE PRIVATE AUTENTICATE IN ITALIA

La questione dell’efficacia esecutiva degli atti stragiudiziali provenienti dall’estero è disciplinata, in via generale, dall’art. 68 della legge 31 maggio 1995 n. 218, di riforma del diritto internazionale privato; a norma del quale la previsione dell’art. 67, che disciplina l’esecuzione forzata di sentenze e provvedimenti stranieri, si applica anche rispetto all’attuazione e all’esecuzione forzata in Italia di atti pubblici ricevuti in uno Stato estero e ivi muniti di forza esecutiva.

Dal coordinamento con l’art. 67 si desume che l’atto pubblico ricevuto all’estero costituisce titolo esecutivo anche in Italia, nella misura in cui l’efficacia esecutiva sia ad esso attribuita dall’ordinamento di origine, e che a tal fine chiunque vi abbia interesse può chiedere alla corte di appello del luogo di attuazione l’accertamento del valore di titolo esecutivo (c.d. delibazione).

Ciò, però, riguarda i soli atti pubblici e non le scritture private autenticate.

In modo corrispondente la questione era regolata dall’art. 804 c.p.c., norma abrogata a far data dal 31 dicembre 1996 dalla legge n. 218/1995: sotto la rubrica “atti pubblici ricevuti all’estero”, la disposizione stabiliva che l’efficacia esecutiva in Italia degli “atti contrattuali ricevuti da pubblico ufficiale in un paese estero” era dichiarata con sentenza della corte di appello del luogo in cui l’atto doveva eseguirsi, “previo accertamento che l’atto ha forza esecutiva nel paese estero nel quale è stato ricevuto e che non contiene disposizioni contrarie all’ordine pubblico italiano”.

Anche questa disposizione riconosceva, quindi, efficacia esecutiva ai soli atti pubblici.

La giurisprudenza aveva a tal fine ritenuto che dovessero ricorrere, ai fini dell’efficacia esecutiva in Italia, i presupposti sulla base dei quali è costruita la nozione di atto pubblico secondo la legge italiana; e più precisamente si richiedeva, a norma dell’art. 47 legge notarile, che il notaio straniero avesse “svolto la necessaria indagine circa la volontà delle parti, assumendo la direzione complessiva della redazione dell’atto”.

Parimenti, si riferiscono ai soli atti pubblici le fonti convenzionali e gli strumenti comunitari che disciplinano l’efficacia esecutiva degli atti ricevuti in uno Stato diverso da quello in cui l’esecuzione forzata ha luogo.

L’art. 50 della Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 sulla competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni prevede che gli atti “autentici” ovvero pubblici, ricevuti ed aventi efficacia esecutiva in uno Stato contraente possono essere dichiarati esecutivi anche negli altri Stati contraenti, purchè l’atto abbia i requisiti richiesti per la sua autenticità nello Stato di origine.

Dello stesso tenore è l’art. 50 della Convenzione di Lugano del 16 settembre 1988.

Allo stesso modo dispone l’art. 57 del Regolamento CE n. 44/2001 de 22 dicembre 2000 “Gli atti pubblici formati ed aventi efficacia esecutiva in uno Stato membro sono, su istanza di parte, dichiarati esecutivi in un altro Stato membro conformemente alla procedura contemplata dall’artt. 38 e ss.

Il giudice al quale l’istanza è proposta ai sensi degli artt. 43 e 44 rigetta o revoca la dichiarazione di esecutività solo se l’esecuzione dell’atto pubblico è manifestatamene contraria all’ordine pubblico dello Stato membro richiesto.

L’atto prodotto deve presentare tutte le condizioni di autenticità previste nello Stato di origine”.

Infine in data 21 aprile 2004 è stato emanato il Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio n. 805/2004, che, nel quadro di una progressiva, seppur faticosa, attuazione del principio di equivalenza degli strumenti di tutela giurisdizionale e del reciproco riconoscimento delle decisioni, ha istituito il titolo esecutivo europeo (TEE) per i crediti non contestati, che può assumere natura giudiziale o stragiudiziale.

Il Regolamento intende consentire la libera circolazione delle decisioni giudiziarie, delle transazioni giudiziarie e degli atti pubblici in tutti gli Stati membri, senza che siano necessari, nello Stato membro dell’esecuzione, procedimenti intermedi per il loro riconoscimento e l’esecuzione.

Si tratta di un significativo strumento di “uniformizzazione” delle legislazioni dei Paesi membri dell’Unione europea in materia esecutiva, in quanto, ai sensi del Regolamento, la decisione giudiziaria che sia stata certificata come titolo esecutivo europeo nello Stato membro di origine è riconosciuta ed eseguita negli altri Stati membri, senza che sia necessaria una dichiarazione di esecutività e senza che sia consentito opporsi al suo riconoscimento.

Il Regolamento si applica alle decisioni giudiziarie, alle transazioni giudiziarie ed agli atti pubblici relativi a crediti non contestati, nonché alle decisioni pronunciate a seguito delle impugnazione di decisioni giudiziarie, transazioni giudiziarie o atti pubblici certificati come titoli esecutivi europei, laddove per decisione si intende, a prescindere dalla denominazione usata, qualsiasi provvedimento emesso da un giudice di uno Stato membro.

Inoltre, l’art. 3 del Regolamento qualifica come “credito non contestato” quello che il debitore abbia “espressamente riconosciuto in un atto pubblico”; l’art. 4 definisce come atto pubblico “qualsiasi documento che sia stato formalmente redatto o registrato come atto pubblico e la cui autenticità: i) riguardi la firma e il contenuto e ii) sia stata attestata da un’autorità pubblica o da altra autorità a ciò autorizzata dallo Stato membro di origine “.

Il successivo art. 25 intitolato “atti pubblici”, stabilisce che gli “atti pubblici aventi ad oggetto crediti ai sensi dell’art. 4 paragrafo 2, dotati di efficacia esecutiva in uno Stato membro, su richiesta presentata all’autorità designata dallo Stato membro di origine, sono certificati come titoli esecutivi europei, utilizzando il modello riportato nell’allegato III”

Precisa poi che “un atto pubblico certificato come titolo esecutivo europeo nello Stato membro di origine è eseguito negli altri Stati membri senza che sia necessaria una dichiarazione di esecutività e senza che sia possibile opporsi alla sua esecutività”

Ne consegue che, in base a tutte le suddette fonti normative, le scritture private autenticate all’estero non costituiscono titolo esecutivo, ai fini dell’esecuzione forzata in Italia; e che, parallelamente, la scrittura privata autenticata in Italia non costituisce titolo esecutivo ai fini dell’esecuzione forzata all’estero, a meno che ciò sia consentito dalla legge interna dello Stato in cui l’esecuzione ha luogo, circostanza questa, estremamente improbabile, alla luce dell’attuale orientamento sul punto in diritto comparato.

STRUMENTI DI TUTELA DEL DEBITORE

L’ampliamento dei titoli esecutivi, che è conseguenza dell’efficacia esecutiva attribuita anche alle scritture private autenticate, e la facoltà di utilizzare gli atti pubblici come titolo per l’esecuzione per consegna o rilascio, inducono ad accennare agli strumenti di tutela dell’obbligato e del terzo che possono essere pregiudicati dall’esecuzione.

Secondo l’indirizzo costante della giurisprudenza, le disposizioni vigenti prima della riforma introdotta dalla legge n. 80/2005 non consentivo all’obbligato di chiedere, nel giudizio di opposizione a precetto, la sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo, la legge n. 80/2005 ha adesso introdotto il potere del giudice dell’opposizione di sospendere l’efficacia esecutiva del titolo.

Sarebbe però da valutare l’introduzione di un sistema di controlli diversi, e con efficacia differente, nel caso in cui il debitore agisca in forza di un titolo esecutivo stragiudiziale.

La sentenza e gli altri provvedimenti del giudice, invero, offrono maggiori garanzie di esistenza del diritto rappresentato dal titolo.

Inoltre, l’efficacia esecutiva del titolo giudiziale viene espressamente attribuita da un provvedimento del giudice o comunque può essere paralizzata mediante le inibitorie: la valutazione sull’efficacia esecutiva di questa categoria di titoli è pertanto devoluta ad un giudice.

L’introduzione di ulteriori controlli e accertamenti sarebbe motivo di ingiustificati costi e ritardi per l’avente diritto.

Si potrebbero ipotizzare maggiori cautele nel caso in cui il creditore agisca in forza di un titolo stragiudiziale.

In seguito alle innovazioni introdotte dalla legge n. 80/2005, che ha concesso al giudice dell’opposizione a precetto il potere cautelare di sospendere l’efficacia esecutiva del titolo, è oggi possibile ottenere un provvedimento sull’istanza cautelare prima dell’inizio dell’esecuzione.

Questa innovazione era auspicata dalla dottrina, che considerava la precedente disciplina in contrasto con i principi sul “giusto processo”.

Tuttavia, affinché tale provvedimento possa concretamente impedire l’inizio dell’esecuzione, occorre riconoscere all’obbligato o presunto tale, la facoltà di chiedere la sospensione prima dell’inizio del giudizio di merito, ai sensi dell’art. 669 ter c.p.c., ed anche con decreto emesso inaudita altera parte ai sensi dell’art. 669 sexies, comma 2°, c.p.c., il quale stabilisce che il provvedimento cautelare può essere concesso con decreto motivato, quando la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l’attuazione del provvedimento cautelare.

Ed invero, nei tempi necessari per la convocazione, il soggetto munito di titolo potrebbe iniziare l’esecuzione, svuotando di qualsiasi contenuto il potere del giudice dell’opposizione a precetto di sospendere l’efficacia esecutiva del titolo: si deve, pertanto , ritenere che, laddove sussiste un apprezzabile periculum, l’urgenza, che giustifica la concessione con decreto, è in re ipsa, fermo restando che il giudice deve vagliare il fumus boni juris e dovrà successivamente confermare, modificare o revocare il provvedimento nel contraddittorio tra le parti.

Secondo quanto stabilito dal nuovo testo degli artt. 615 e 624 c.p.c., il provvedimento emesso dal giudice dell’esecuzione è reclamabile ai sensi dell’art 669 terdecies c.p.c.; se l’espropriazione è iniziata il giudice dell’esecuzione ha il potere di dichiarare l’estinzione del pignoramento.

Va pure ricordato che in materia di esecuzione per consegna o rilascio, il titolo esecutivo produce i suoi effetti contro qualunque soggetto si trovi nel possesso o nella detenzione dei beni, anche se estraneo al titolo, o da esso non menzionato.

L’esecuzione forzata potrà, quindi, svolgersi contro chiunque si trovi nel possesso e nella detenzione del bene.

Se si tratta di titoli esecutivi giudiziali, il terzo può impugnare il titolo nelle forme dell’ opposizione di terzo ex 404 c.p.c., se ne ricorrono i presupposti, e in quella sede può chiedere l’inibitoria; la giurisprudenza riconosce inoltre al terzo detentore o possessore, che non è menzionato nel titolo la facoltà di proporre opposizione all’esecuzione ex art. 615 c.p.c., per far valere l’esistenza di un diritto autonomo, che gli consente di possedere legittimamente.

Se si tratta di titoli stragiudiziali, non è consentito proporre opposizione ex art. 404 c.p.c. e il terzo potrà soltanto avvalersi dell’opposizione all’esecuzione.

LE SCRITTURE PRIVATE AUTENTICATE ANTERIORMENTE ALL’ENTRATA IN VIGORE DELLA LEGGE N. 80/2005

Quid iuris per le scritture private autenticate in data anteriore all’entrata in vigore della modifica dell’art. 474 c.p.c.?

Può affermarsi che le stesse sono munite di efficacia esecutiva, ai sensi della nuova disposizione?

Si tratta di questione di diritto transitorio.

Principio generale comunemente riconosciuto è quello dell’applicazione immediata della nuova disciplina agli atti processuali posti in essere successivamente alla sua entrata in vigore; mentre gli atti anteriormente compiuti rimangono soggetti alla vecchia disciplina in applicazione del principio tempus regiti actum.

Si discute, invece, se la nuova legge sia applicabile anche agli atti posti in essere sotto l’impero della legge anteriore, quante volte detti atti siano idonei a produrre effetti anche per il futuro.

Sul punto sono rinvenibili tre posizioni diverse.

Secondo la prima di esse, gli effetti ricollegabili agli atti processuali sono esclusivamente quelli previsti dalla legge vigente al momento del loro perfezionamento, in assenza di una norma di diritto transitorio che autorizzi una diversa conclusione.

Altra tesi distingue tra effetti istantanei ed effetti permanenti degli atti processuali, ritenendo che i primi sarebbero disciplinati dalla vecchia legge, mentre i secondi troverebbero regolamentazione nella nuova disciplina, giusto il principio dell’applicazione immediata.

Un terzo orientamento distingue ulteriormente, nell’ambito degli effetti che si producono successivamente all’entrata in vigore della nuova legge, in quanto, lo ius superveniens si applicherebbe agli effetti giuridici sopravvenuti alla data della sua entrata in vigore, ancorché conseguenti ad un fatto passato, solo quando essi debbano essere presi in considerazione in se stessi, prescindendosi totalmente dal collegamento eziologico con il fatto che li ha generati; fermo restando che, in ogni caso, non può essere modificata in senso negativo la disciplina giuridica del fatto generatore, e che la nuova disciplina deve ritenersi, comunque, inapplicabile se attraverso di essa si disconoscano gli effetti già scaturiti dal pregresso fatto generatore, o si tolga efficacia alle conseguenze attuali o future di esso.

In altri termini, solo quando l’effetto, che si produce successivamente, abbia una sua “vita autonoma” rispetto al fatto che lo ha generato, la nuova disciplina troverebbe applicazione.

Accogliendo questa tesi, bisogna, ulteriormente, precisare che la nuova disciplina non può applicarsi, quante volte ciò determinerebbe un pregiudizio di interessi che abbiano acquisito giuridica rilevanza anteriormente all’entrata in vigore della nuova legge.

Con riguardo, in particolare, alle scritture private autenticate in data anteriore all’entrata della nuova disciplina, è necessario un chiarimento in ordine al momento in cui si produce l’attribuzione dell’efficacia esecutiva.

Essenziale appare il ruolo che si intende attribuire alla spedizione in forma esecutiva.

Secondo un’opinione minoritaria, tale spedizione sarebbe requisito costitutivo della fattispecie “titolo esecutivo” cosicché in mancanza difetterebbe il diritto a procedere ad esecuzione forzata.

Secondo l’interpretazione più accreditata, invece, l’esecutività è una qualità intriseca del titolo, che lo stesso possiede sin dal momento della sua formazione, sicchè nulla aggiunge, sotto questo profilo la spedizione in forma esecutiva, alla quale può attribuirsi un ruolo condizionante l’esperimento dell’azione esecutiva.

Ciò significa che, poiché la vecchia legge non prevedeva l’efficacia esecutiva delle scritture private autenticate, tale “effetto” sussisterebbe solo ove fosse ipotizzabile nuova applicazione della nuova disciplina al fatto anteriormente compiuto.

Cosa questa, che come si è visto è possibile, nella misura in cui l’effetto abbia natura non istantanea, e non sia caratterizzato da uno stretto “collegamento eziologico” con la fattispecie, ed inoltre a condizione che ciò non pregiudichi situazioni pregresse, e non leda l’affidamento posto in ordine alla configurazione giuridica della fattispecie.

Sotto entrambi questi profili, la nuova disciplina non sembra, in realtà, applicabile.

Quanto al primo aspetto, l’efficacia esecutiva appare strettamente connessa al documento che incorpora il credito e quindi all’azione esecutiva: l’attributo di esecutività attiene, oltre che al profilo dell’efficacia, anche a quello della qualificazione del fatto, che deve essere effettuata necessariamente in base alle norme vigenti al tempo della formazione dell’atto.

Si ha, in altri termini, quel “nesso eziologico” tra causa e effetto che determina, secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, l’attrazione degli effetti dell’atto alla vecchia disciplina, in applicazione del principio tempus regit actum.

Sotto il secondo profilo, l’attribuzione di efficacia esecutiva alle scritture autenticate in passato, potrebbe determinare una grave lesione dell’affidamento posto dal debitore sulla portata del titolo che ha sottoscritto.

Infatti, a livello di fattispecie, non si ravvisa una differenza tra le scritture private autenticate dopo l’entrata in vigore della nuova disciplina, rispetto a quelle autenticate successivamente, in quanto, in entrambe si riscontra sia il controllo notarile dell’identità e della legittimazione del sottoscrittore, sia il controllo di legalità ex art. 28 della legge notarile, e può ravvisarsi anche l’elemento della “solennità” rappresentato dall’intervento del pubblico ufficiale all’atto dell’apposizione delle sottoscrizioni.

Tuttavia, non ricorre per i vecchi titoli l’altro importante elemento rappresentato dall’attività di chiarimento ed informazione ad opera del notaio in ordine all’efficacia esecutiva del documento che era stato sottoscritto: più in generale può dirsi che il debitore, nel momento in cui ha sottoscritto la scrittura privata, non intendeva in alcun modo con ciò assoggettare il proprio patrimonio ad esecuzione forzata ad opera del creditore.

Ipotizzare una tale conseguenza, significherebbe incidere negativamente nella sua sfera giuridica, il che sarebbe in contrasto oltre che con le norme di diritto intertemporale, anche con i principi costituzionali.

In conclusione, secondo l’interpretazione che appare più convincente alle scritture autenticate in data anteriore all’entrata in vigore della nuova disciplina non può essere attribuita la qualifica di titolo esecutivo; di conseguenza il notaio non potrà effettuarne la spedizione in forma esecutiva.

 

 

 

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