SUCCESSIONE EREDITA Roma: successione Il riconoscimento del figlio naturale

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Il riconoscimento del figlio naturale

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LA LEGITTIMAZIONE AL RICONOSCIMENTO

La legittimazione a riconoscere spetta al genitore, purchè non sussistano impedimenti, certamente non costituisce impedimento al riconoscimento lo stato di coniugio del proprio genitore.

Il riconoscimento, infatti, può essere compiuto anche dal genitore coniugato con persona diversa dall’altro genitore del figlio, essendo da tempo, ovvero con la riforma del diritto di famiglia del 1975, venute meno le norme che, in contrasto con il principio stabilito nell’art. 30 della Cost., sancivano l’irriconoscibilità dei figli nati da relazioni extraconiugali.

Permangono, tuttavia, ostacoli che la norma costituzionale consente a tutela della famiglia legittima, relativamente all’inserimento del figlio naturale all’interno della famiglia legittima del genitore.

Si tratta di un limite che non esprime una posizione di “preminenza” dei figli legittimi su quelli naturali, la quale altrimenti avrebbe dovuto condurre a vietare del tutto il riconoscimento dei figli nati da relazioni extraconiugali finchè dura il rapporto di coniugio, bensì si giustifica esclusivamente con l’esigenza di conservare la coesione e l’intimità della vita familiare e, per questa ragione, riguarda solo il problema dell’inserimento del figlio naturale nella famiglia legittima già formatasi[1].

Se il riconoscimento è compiuto da madre coniugata, si pone un problema di coordinamento con la presunzione di paternità disposta dall’art. 232 c.c.

Al riguardo, prevale l’opinione secondo cui la regola di cui all’art. 232 c.c. non è tale da precludere alla donna coniugata di riconoscere il proprio figlio come naturale.   

L’acquisto dello stato di figlio legittimo in forza della presunzione in parola non è infatti automatico per il solo fatto della procreazione da donna coniugata, richiedendosi, per il suo operare, anche la formazione di un titolo attributivo di tale stato, ovvero dell’atto di nascita come figlio legittimo: la presunzione di paternità non trova, dunque, applicazione quando dall’atto di nascita risulti che il figlio è stato dichiarato dalla madre come figlio naturale, ossia come concepito da persona diversa dal marito[2].

Minoritaria l’opinione di chi nega del tutto alla madre la possibilità di riconoscere il figlio come figlio naturale oppure ammette che tale riconoscimento possa avvenire solo contestualmente al riconoscimento del padre naturale.

A confutazione di queste posizioni si rileva come subordinare l’ammissibilità del riconoscimento all’intervento del padre comporterebbe un’illegittima compressione dei diritti della madre e del figlio nei casi in cui il padre non possa o non voglia riconoscere il figlio[3].

Il riconoscimento è consentito al genitore che abbia compiuto il sedicesimo anno di età.

E’ quindi riconosciuta al minore, pur incapace di agire, una speciale capacità giuridica ad effettuare il riconoscimento del proprio figlio, in via autonoma e senza ausilio di curatore.

La norma riveste carattere di eccezionalità, in quanto l’ordinamento non consente al sedicenne il compimento di altri atti, di così ampia rilevanza, nella forma libera.

D’altra parte, il legislatore ha inteso privilegiare l’accertamento dello stato familiare di genitore, ritenendo tale accertamento, se veridico, privo di potenziale lesività per il genitore minorenne, il quale anzi si trova ad effettuare un atto tendente ad accertare un’effettiva situazione, oltre che costituente un obbligo di natura morale[4].

Ai sensi dell’art. 11, comma 3° della legge n. 184/1983, nel caso di non riconoscibilità del minore per difetto di età del genitore, la procedura per la dichiarazione dello stato di adattabilità è rinviata, anche di ufficio, sino al compimento del sedicesimo anno di età del genitore naturale, purchè il figlio, nel frattempo sia assistito e mantenga con il suo genitore rapporti significativi.

La norma ha fondamento nella tutela della filiazione naturale e nell’intento di far crescere il minore nella propria famiglia, in ossequio al disposto dell’art. 1 della medesima legge n. 184/1983, ora modificato, in senso rafforzativo del principio enunciato, dalla legge n. 149/2001.

Infatti l’art. 11, riferendosi al genitore infrasedicenne, il quale non ha per la sua età, proceduto al riconoscimento, lo qualifica come “genitore naturale”, mostrando di privilegiare una denominazione che fa leva sul legame biologico e non sulla titolarità formale dello stato.

L’art. 250, comma 2°, subordina l’efficacia del riconoscimento all’assenso del figlio ultrasedicenne, evidenziando che il riconoscimento non può essere inteso come un atto rispondente all’esclusivo interesse del genitore, e ciò in quanto il riconoscimento, pur se oggetto di un diritto del genitore, realizza in primo luogo l’interesse del figlio all’accertamento formale del suo stato[5].

Di qui l’esigenza di subordinare l’efficacia del riconoscimento ad una valutazione, affidata allo stesso figlio, laddove questi abbia raggiunto una sufficiente maturità psichica, oppure rimessa, in caso di figlio minore di sedici anni, al primo genitore che abbia effettuato il riconoscimento, dell’interesse del figlio ad essere riconosciuto.

Con tale previsione si è inteso evitare che il riconoscimento, soprattutto quando sopraggiunga a notevole distanza di tempo dalla nascita, venendo così ad incidere sullo stato di cui la persona socialmente già gode, possa arrecare turbamenti al figlio o comunque risultargli sgradito.

Secondo l’opinione prevalente, l’assenso del figlio ultrasedicenne al riconoscimento ha natura giuridica di autorizzazione e precisamente di approvazione, riferendosi ad un atto che produce effetti nella sfera dell’autorizzante: esso, dunque, non trasforma il riconoscimento in un atto bilaterale, che rimane atto esclusivo del genitore, ma si limita ad integrare l’atto del genitore sul piano degli effetti ponendosi come condizione di efficacia del medesimo[6].

Per la stessa ragione, non è necessario che l’assenso sia contestuale al riconoscimento, ben potendo essere manifestato prima del riconoscimento quanto successivamente, e finanche dopo la morte del genitore che ha effettuato il riconoscimento, senza che a tal fine si debba rispettare alcun termine.

Tale tesi è confermata dal nuovo ordinamento dello stato civile e precisamente dall’attuale art. 45, comma 2°, ord. St. civ., il quale prevede che, il riconoscimento che non sia accompagnato dall’assenso del minore ultrasedicenne “non produce effetto”, ma è comunque ricevuto dall’ufficiale dello stato civile, il quale di ciò fa menzione nell’atto di riconoscimento; inoltre, se l’assenso è manifestato successivamente, di esso è fatta annotazione nell’atto di riconoscimento precedentemente iscritto.

Una volta intervenuto l’assenso, il riconoscimento acquista effetto ex tunc, dal momento in cui il riconoscimento medesimo è stato compiuto.

Inoltre, è discusso se l’assenso debba essere prestato, a pena di nullità, in una delle forme previste per il riconoscimento, o se invece, in ossequio al principio generale della libertà della forma dei negozi giuridici, non sia soggetto ad alcuna formalità particolare.

Si deve al riguardo notare che l’art. 45, 1°co., ord. st. civ., ha introdotto un’apposita previsione riguardo la forma del consenso dell’altro genitore  nel caso in cui il figlio sia minore di sedici anni, ma ha omesso di dettare, un’analoga disposizione anche per l’assenso del minore ultrasedicenne: da tale silenzio parrebbe allora potersi trarre conferma della tesi secondo cui, nel caso di specie, non è necessaria alcuna forma particolare[7].

Il riconoscimento da parte dei genitori naturali può avvenire congiuntamente o separatamente, ai sensi dell’art. 250 c.c.

Nell’ipotesi di riconoscimenti separati, varie norme disciplinano gli effetti del primo riconoscimento.

Il primo riconoscimento, infatti, ha influenza sul cognome del figlio, a norma dell’art. 262 c.c., sull’esercizio della potestà, nell’ipotesi di mancata convivenza del figlio con i genitori.

Il genitore che riconosce per primo ha, inoltre, un potere intromissivo sul secondo riconoscimento, in quanto l’art. 250, comma 3° stabilisce che il riconoscimento del figlio infrasedicenne non può avvenire senza il consenso dell’altro genitore che abbia già effettuato il riconoscimento.

Tale potere trova suo esclusivo fondamento nella tutela del figlio, che il genitore deve andare ad esprimere.

Il consenso del genitore che per primo ha riconosciuto non è impeditivi dell’atto di riconoscimento, bensì dell’efficacia di tale atto.

Il consenso del genitore deve basarsi elusivamente sulla valutazione dell’interesse del figlio, pertanto, ove il genitore sia stato dichiarato decaduto dalla potestà, egli non sia più legittimato ad esprimere il consenso, in quanto inidoneo alla tutela di tale interesse[8].

La motivazione del rifiuto del consenso si configura solo nel caso in cui il secondo riconoscimento sia contrario all’interesse del figlio.

Il minore, infatti, non è oggetto di appropriazione da parte del genitore, che quindi non può rifiutare il consenso per motivazioni egoistiche o ritorsive nei confronti dell’altro genitore.

Il rifiuto del consenso è atto grave, che deve essere espresso solo quando si ritiene che il secondo riconoscimento sia idoneo a pregiudicare l’interesse del minore[9].

Si aggiunge che un rifiuto ingiustificato di consenso, poi supplito dalla sentenza, può considerarsi indice di non affidabilità del genitore alla tutela del figlio, con rilevanza sia sull’esercizio che sulla titolarità della potestà.

L’espressione del rifiuto del consenso è quindi giustificata quando il secondo riconoscimento sia lesivo per il minore, per le caratteristiche dell’altro genitore, ovvero perché  idoneo a creare, per il minore, una turbativa del suo equilibrio psico-fisico e della sua serena crescita[10].

Il rifiuto non va espresso in una forma particolare, mentre l’assenso, per la sua natura di atto comunque necessario per l’accertamento dello status, va espresso in forma scritta e con atto di provenienza certa.

La mancata espressione del consenso equivale  a rifiuto dello stesso, per cui si deve applicare al silenzio del genitore la procedura giudiziale volta al fine di ottenere la sentenza sostitutiva del consenso stesso.

L’azione è esercitata dinanzi al Tribunale per i minorenni ed è promossa ad iniziativa del genitore che riconosce per secondo.

Il Tribunale valuterà esclusivamente l’interesse del minore ad essere riconosciuto, essendo privo tale giudizio di qualsivoglia facoltà accertativa della veridicità del riconoscimento[11].

La valutazione dell’interesse del minore al successivo riconoscimento avviene dalla disamina del singolo caso concreto, attraverso un raffronto proiettivo tra la conservazione della situazione in atto, pur nella lacuna di una posizione genitoriale , e il riconoscimento da parte di entrambi.

In tale giudizio è prevista l’audizione del figlio:; in applicazione dei principi della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 1989, e dell’art. 32 della l. n. 149/2001, sull’adozione, il minore dovrà essere sentito, con le opportune cautele, quando abbia facoltà di discernimento.

L’audizione del minore è volta a reperire informazioni sullo stesso e sui suoi rapporti interpersonali, e non a ricevere formulazioni di consenso o di rifiuto al riconoscimento, inammissibili e ininfluenti.

  GLI EFFETTI DEL RICONOSCIMENTO: RILEVANZA DELLA PARENTELA NATURALE

Il figlio naturale può essere riconosciuto da entrambi i genitori o anche da uno solo: il riconoscimento è comunque atto unilaterale; quando lo effettuano entrambi i genitori si costituiscono, tra ognuno di loro ed il figlio, rapporti giuridici paralleli e distinti.

L’art. 258, comma 1°, c.c., sancisce appunto la regola per cui il riconoscimento fatto da uno dei genitori produce  effetti solo nei suoi confronti.

A conferma di ciò è previsto che l’atto di riconoscimento di uno solo dei genitori non possa contenere indicazioni relative all’altro.

La disposizione per cui il riconoscimento non produce effetti che riguardo al genitore da cui fu fatto, fissa il principio dell’inesistenza di rapporti giuridici tra i genitori dello stesso figlio[12].

Problema assai discusso riguarda l’eventuale esistenza di rapporti giuridici tra il figlio riconosciuto ed i parenti del genitore naturale.

Il riconoscimento comporta l’accertamento anche del legame di sangue che l’art. 74 c.c. pone a base del rapporto di parentela : se è parente chi discende da un comune stipite, tale legame ha come presupposto il mero dato biologico, e non la circostanza che la discendenza da un comune stipite sia accompagnata da legami di coniugio[13].

Tuttavia,ancora oggi vi è chi nega l’esistenza della parentela naturale, rifiutandone l’esistenza come categoria generalizzata.

Mentre il figlio legittimo sarebbe parente ad ogni effetto, il figlio naturale avrebbe singole, definite e relative porzioni di parentela, nei confronti solo di alcuni soggetti, mentre per il resto non sarebbe parente di alcuno, bensì solamente figlio del proprio genitore[14].

Appare certo che una tale interpretazione non può essere condivisa, in quanto gravemente lesiva del principio di uguaglianza e dei diritti, costituzionalmente riconosciuti dei figli naturali; oltretutto, tale interpretazione non può nemmeno trovare giustificazione nell’esigenza di tutela della famiglia legittima, in quanto tale tutela ricopre solamente la famiglia nucleare e convivente.

Il dato testuale, posto nel disposto dell’art. 258 c.c., è privo di fondamento, in quanto tale norma stabilisce unicamente il principio dell’unilateralità e della personalità del riconoscimento: chi riconosce un figlio naturale compie un atto di accertamento individuale, che riguarda la sua sola persona e che non può coinvolgere l’altro genitore[15]; la norma non può voler dire che chi riconosce un figlio crea solo un legame di filiazione, che non ha effetto per la famiglia del genitore[16].

Non si vede, poi, quale tutela familiare l’inesistenza del legame parentale andrebbe a creare: la parentela è una situazione complessa, dalla quale scaturiscono diritti e obblighi, ma certo non può definirsi una posizione di svantaggio.

Il fondamento della pretesa inesistenza è allora, ancora una volta, il disfavore verso la filiazione naturale, vista come una filiazione di grado subordinato, con effetto non pieno[17].

Se l’ordinamento ha riconosciuto la piena valenza della filiazione naturale e se esso tende all’unificazione dello stato di figlio, non può apparire, se non gravemente ingiusto privare il figlio naturale di un generale riconoscimento familiare, non considerandolo parente a tutti gli effetti[18].

In questo senso l’interprete deve evitare letture normative che disapplichino i principi costituzionali di uguaglianza e di riconoscimento della filiazione naturale, per cui tutte le norme che fanno riferimento ai parenti devono essere intese coinvolgere tutta la parentela, considerata come legame biologico di comune discendenza, ai sensi dell’art 74 c.c., prescindendo dall’esistenza di legami coniugali.  

Tuttavia, lo schema normativo attualmente vigente nel nostro ordinamento, non prevede una categoria unica di parentela, che prescinda dal vincolo coniugale, anche se l’esatta applicazione delle norme costituzionali porterebbe a tale conclusione come l’unica possibile e legittima.

Tale sistema prevede infatti la parentela, come categoria di generale rilevanza, solo in quanto parentela legittima, mentre la parentela naturale non è prevista quale forma di appartenenza del singolo ad una comunità familiare, bensì solo come situazione soggettiva, dalla quale far discendere isolati effetti, ove essi siano espressamente previsti dalla legge.

La parentela naturale, quindi, rileva come impedimento matrimoniale, ai sensi dell’art. 87 c.c.

La parentela naturale, poi, impedisce il riconoscimento di figli incestuosi, ex art. 251 c.c.

Tali norme riconoscono quindi l’importanza morale del vincolo di parentela naturale, impedendo per motivi di ordine pubblico, che i parenti contraggano matrimonio tra di loro.

Tale rilevanza morale viene poi smentita, dallo stesso ordinamento, quando si va ad escludere tra gli stessi soggetti, la creazione di rapporti interpersonali rilevanti, anche sotto il profilo della solidarietà familiare.

L’art. 433 c.c., infatti, esclude al n. 6), l’obbligazione alimentare dei fratelli naturali, per espressa previsione, nelle lettere precedenti, della categoria dei figli, discendenti o ascendenti naturali[19].     

L’art. 570 c.c. esclude dalla successione i fratelli naturali, quando esistano parenti legittimi, anche di grado più remoto: gli interventi attuali della Corte Costituzionale, con la sentenza 4 luglio 1979, n. 55 e 12 aprile 1990, n. 184, hanno creato infatti una successione di tipo anomalo, introducendo, nell’ultima posizione di chiamati all’eredità prima dello Stato, la categoria dei fratelli naturali, realizzando così, non solo una forma anomala di vocazione, per cui si procede alla successione da parte dei fratelli solo dopo la ricerca infruttuosa di parenti legittimi, fino al sesto grado, ma anche una disparità di trattamento nell’ambito della categoria dei fratelli naturali, in virtù della quale solo i fratelli succedono, mentre gli altri parenti naturali sono esclusi dalla successione[20].

Tale ricostruzione della successione legittima è quella operata dalla Corte Costituzionale, la quale, con le sentenze n. 377 del 7 novembre 1994 e ora, con la sentenza n. 532 del 23 novembre del 2000, ha negato qualsiasi diritto successorio, anche se in posizione deteriore, ai parenti naturali diversi dai fratelli.

Il riconoscimento, ai sensi dell’art. 261 c.c., comporta per il genitore che lo compie l’assunzione di tutti i doveri e i diritti che ha nei confronti dei figli legittimi.

Si tratta di una delle più significative espressioni di cui all’art. 30 Cost., in ordine alla responsabilità dei genitori verso i figli per il fatto stesso della procreazione[21].

Infatti, prima della riforma, l’art. 261 c.c. prevedeva che il genitore naturale dovesse mantenere, educare e istruire il figlio riconosciuto, conformemente a quanto prescritto dall’art. 147 c.c., norma regolatrice dei doveri verso i figli in ambito matrimoniale.

L’innovazione portata dalla legge n. 151 del 1975 può pertanto, ad una prima lettura, non apparire sostanziale, poiché il testo attuale afferma che il riconoscimento comporta, da parte del genitore, l’assunzione di tutti i diritti e di tutti i doveri che egli ha nei confronti dei figli legittimi.

La diversa formulazione, pur esprimendo un concetto di contenuto simile per quanto riguarda i doveri, ha il significato di una solenne affermazione di principio, la quale non solo estende ai diritti la posizione genitoriale e, quindi, la riconosce nella sua pienezza, ma equipara in modo inequivoco, nel rapporto con i genitori, la posizione dei figli legittimi e dei figli naturali.

La norma va letta nella consapevolezza dei privilegi e delle discriminazioni esistenti nel passato e quindi, equivale ad un voltare pagina giuridico e culturale[22].

Per negare la completa equiparazione nei confronti del genitore, tra figli legittimi e naturali riconosciuti, qualcuno ha sostenuto che la condizione del genitore naturale non convivente non coincide con quella del genitore legittimo legalmente separato, cui non sono stati affidati i figli, che l’esercizio della potestà incontra maggiori limiti e che differenze vi sono nell’applicazione dell’art. 324 c.c. relativo all’usufrutto legale[23].

In realtà, vi sono casi in cui le prescrizioni specifiche non sono allineate con l’indicazione  di principio contenuta nell’art. 261, in quanto la riforma del 1975 si è innestata su un sistema preesistente notevolmente diverso e non tutte le norme sono state coordinate con essa, in modo da assorbirne la portata innovativa.

Ciò tuttavia, non deve valere a modificare le chiare espressioni della novella, quanto deve produrre l’effetto inverso, vale a dire deve determinar un’interpretazione sistematica che consenta il rispetto dei principi generali, tra cui rientra quello posto dall’art. 261, di assoluta parificazione di diritti e doveri del genitore e, quindi, della condizione dei figli, nella filiazione legittima e naturale riconosciuta[24].

In ordine agli argomenti sopra citati, che integrerebbero differenze tra figli legittimi e naturali, è da condividere l’opinione di chi ritiene che il contenuto della potestà sia identico e che non vi sia differenza tra l’usufrutto legale che spetta al genitore legittimo e quello che spetta al genitore naturale[25].

I doveri che, ex art. 261, competono al genitore, consistono in particolare nell’obbligo di mantenimento, educazione ed istruzione del figlio.

Il riferimento ai doveri esistenti nei confronti dei figli legittimi, consente di applicare oltre all’art. 147, anche l’art. 148, che prevede nel caso in cui i genitori siano due, il concorso di entrambi in proporzione alle rispettive sostanze e capacità di lavoro.

Da ciò discende che, qualora uno dei genitori abbia adempiuto integralmente l’obbligo di mantenimento anche per la quota incidente sull’altro genitore, il primo ha, nei confronti di quest’ultimo, il diritto al rimborso della quota medesima[26], il diritto in parola, in alcune decisioni della suprema Corte, è, infatti, fondato sul carattere solidale dell’obbligo di mantenimento e configurato, dunque, come diritto di regresso secondo le regole generali dei rapporti tra coobbligati solidali[27].

Il figlio naturale a cui il genitore abbia sempre rifiutato di corrispondere i mezzi di sussistenza, ha diritto al risarcimento del danno sofferto in conseguenza della condotta del genitore, in quanto lesiva dei diritti fondamentali della persona inerenti alla qualità di figlio e di minore[28].

Nello spirito dell’assoluta parificazione dei diritti dei figli e in assonanza con la normativa vigente in materia di separazione e divorzio, la giurisprudenza ha affermato che il genitore naturale con cui il figlio, ancorché maggiorenne, ma non ancora economicamente indipendente, conviva, è legittimato iure proprio a chiedere il contributo al relativo mantenimento all’altro genitore naturale, che risulti obbligato in forza di riconoscimento o dichiarazione giudiziale[29].

Altra giurisprudenza ha sostenuto che la sentenza di accertamento della filiazione naturale pone a carico del genitore tutti i doveri propri della procreazione legittima, compreso quello del mantenimento.

Tale obbligazione decorre dalla data della nascita e la stessa decorrenza ha l’obbligo di rimborsare pro quota l’altro genitore che abbia provveduto integralmente al mantenimento del figlio[30].

Da quanto sostenuto in giurisprudenza e considerata la natura dichiarativa dell’atto di riconoscimento, deve concludersi  che gli effetti del riconoscimento retroagiscono al momento della nascita.

La tesi avversa, basata sulla natura costitutiva del riconoscimento, non è seguita dalla dottrina prevalente e dalla giurisprudenza.

  L’ATTRIBUZIONE DEL COGNOME AL FIGLIO NATURALE RICONOSCIUTO

Prima della riforma del 1975, i figli legittimi assumevano il cognome del padre perché era l’unico esistente in famiglia.

La madre stessa, in virtù dell’art. 144 c.c., perdeva il proprio cognome ed assumeva quello del marito, la cui condizione era obbligata a seguire.

L’attribuzione per i figli, era assolutamente pacifica e non vi era bisogno di ribadirla con alcuna norma.

Attualmente la moglie non assume il cognome del marito, ma lo aggiunge al proprio, secondo quanto previsto dall’art. 143 bis.

Ciò nonostante, l’attribuzione ai figli legittimi del cognome paterno e l’identificazione unitaria della famiglia tramite esso, costituiscono tuttora la regola, non tanto in virtù di una disposizione specifica, quanto degli usi e della tradizione.

Lo stesso art. 143 bis può, tuttavia, essere citato come argomento per giustificare l’acquisizione da parte dei figli del cognome paterno, in quanto affermando che la moglie aggiunge al proprio cognome quello del marito, consente di ritenere, in assenza di una norma speculare che attribuisca al marito il cognome della moglie, che il cognome familiare è ancora quello del marito[31].

La situazione è diversa per i figli naturali riconosciuti, in quanto l’art. 262 c.c. prevede, in ordine al cognome, un’articolata disciplina.

Anche per la filiazione naturale vi è prevalenza della posizione paterna nella trasmissione del cognome, ma è prevista la possibilità che il figlio conservi il solo cognome della madre o assuma un doppio cognome.

Il primo comma dell’art. 262 stabilisce che il figlio assuma il cognome del genitore che per primo lo ha riconosciuto.

Nel caso in cui tale riconoscimento resti unico, il figlio porterà per sempre il predetto cognome, sia che appartenga al padre, che alla madre.

Ove il riconoscimento sia congiunto, il figlio assume direttamente il cognome paterno e questa assunzione non è più soggetta ad alcuna modifica.

Qualora, invece, il genitore che riconosce per primo è la madre e, successivamente, intervenga il riconoscimento paterno, spetta al figlio maggiorenne decidere se cambiare cognome, mantenere quello della madre o conservarli entrambi.

In caso di minore età, analoga decisione non compete al genitore che per primo abbia riconosciuto, ma al giudice.

Il potere di scelta del cognome  è circoscritto dal 2° comma, al caso in cui  la filiazione nei confronti de padre sia accertata dopo il riconoscimento da parte della madre.

La giurisprudenza e la dottrina sono, tuttavia, giunte a riconoscere in più ampi termini la facoltà di scelta del figlio, ritenuta facoltà essenziale per la garanzia dell’identità personale[32].

In particolare la Corte Costituzionale, con sentenza n. 297 del 23 luglio 1996, ha dichiarato costituzionalmente illegittimo in relazione all’art. 2 Cost., l’art 262 nella parte in cui non prevede che il figlio naturale, già titolare di un cognome, possa, nell’assumere il cognome del genitore che lo ha successivamente riconosciuto, ottenere dal giudice il diritto di mantenere, anteponendolo o, a sua scelta, aggiungendolo al nuovo cognome, il cognome precedentemente attribuitogli con atto formalmente legittimo, ove tale cognome sia divenuto autonomo segno distintivo della sua identità.

In precedenza, la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 13 del 3 febbraio 1994, si era espressa in termini analoghi.

Infatti, la Corte aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 165 ord. civ., nella parte in cui non prevedeva che, quando la rettifica degli atti dello stato civile, intervenuta per ragioni indipendenti dal soggetto cui si riferisce, comporti il cambiamento del cognome, il soggetto stesso possa ottenere dal giudice il riconoscimento del diritto a mantenere il cognome originariamente attribuitogli, ove questo sia ormai da ritenersi autonomo segno distintivo della sua identità personale.

Alla pronuncia della Corte Costituzionale ha fatto seguito il nuovo ord. st. civ.,emanato con d.p.r. n. 396 del 2000, il cui art. 95, 3° comma, ora prevede, con formulazione che ben può riguardare anche il caso di più riconoscimenti successivi, che, nell’ambito delle procedure giudiziali di rettificazione degli atti dello stato civile, “l’interessato può comunque richiedere il riconoscimento del diritto al mantenimento del cognome originariamente attribuitogli se questo costituisce ormai autonomo segno distintivo della sua identità personale”.

Il figlio può dunque conservare, se del caso, il cognome della madre che per prima lo ha riconosciuto, se ciò risponde meglio all’interesse del figlio, specialmente sotto il profilo del minor trauma per lui quanto all’identificazione personale nella cerchia sociale ove è vissuto con il cognome materno nel lungo intervallo temporale tra il primo e il secondo riconoscimento.

Alla luce di questa evoluzione si può, dunque, affermare che è regola, ormai, acquisita che la persona riconosciuta può mantenere il cognome precedentemente attribuitogli, nella misura in cui questo sia divenuto autonomo segno distintivo della sua identità personale[33].

Sulla base degli stessi principi si è, altresì, affermato che l’accoglimento dell’impugnazione del riconoscimento del figlio naturale per difetto di veridicità, non comporta l’automatica perdita del cognome acquisito con il riconoscimento, potendo il soggetto riconosciuto rivendicare il diritto di conservare il cognome originario, portato per anni, che caratterizza lui e la sua famiglia, si da costituire componente essenziale della sua identità personale[34].

Il problema sembra oggi definitivamente deciso nel senso indicato dall’art. 95 ord. st. civ., il quale si riferisce anche all’ipotesi di rettifica degli atti dello stato civile richiesta in conseguenza di accoglimento dell’azione di impugnazione di un precedente riconoscimento: pure rispetto a questa ipotesi è garantita la possibilità, per l’interessato, di richiedere il mantenimento del cognome originariamente attribuitogli.

Se il figlio riconosciuto è maggiorenne la scelta del cognome spetta direttamente a lui in base a quanto prevede l’art. 262 c.c.

Nel caso in cui il figlio sia minorenne, sia la madre che abbia precedentemente riconosciuto, sia il padre che effettui il riconoscimento successivo, possono presentare istanza al Tribunale perché decida in ordine al cognome.

L’istanza può essere presentata in qualsiasi momento, con l’unico limite del raggiungimento della maggiore età da parte del figlio.

Alcuni ritengono che il tribunale possa decidere anche d’ufficio o su istanza del pubblico ministero.

In realtà, non sussistono, nel fatto che il figlio conservi un cognome o ne assuma un altro, esigenze di carattere pubblico che giustifichino interventi o sovrapposizioni dell’autorità giudiziaria rispetto alla volontà delle parti[35].     

Il minore ha già, nella situazione in esame, almeno un genitore che esercita la potestà ed il suo interesse ad evitare la conservazione di un cognome pregiudizievole appare sufficientemente tutelato dalla possibilità di ricorso riconosciuta al padre, senza il cui intervento la possibilità di mutare il cognome non sarebbe neppure sorta.

In caso di dichiarazione giudiziale di paternità resa ai sensi dell’art. 269 c.c. nei confronti di un figlio già riconosciuto dalla madre, l’attribuzione del cognome non forma oggetto del giudizio, che resta regolato  dall’art. 262 e, nel caso di minorenne, implica un’autonoma valutazione sulla rispondenza dell’assunzione all’interesse del minore stesso[36].

Per identificare tale interesse, il Tribunale per i minorenni, abbandonata la presunzione secondo cui l’attribuzione del cognome paterno costituisca sempre la soluzione più favorevole per il figlio, in quanto nasconderebbe la sua origine naturale ed avvicinerebbe la sua condizione a quella dei figli legittimi, deve valutare la situazione concreta, tenendo presente il tempo in cui il cognome è stato portato dal minore ed il consolidamento, sulla base di esso, di ragioni di identificazione e relazioni sociali.

La giurisprudenza ha talora dato rilievo a circostanze quali la reputazione del genitore o la disistima collegata a comportamenti del genitore, potenzialmente riconducibili a chi dovesse assumerne il cognome[37].

In altre circostanze, più correttamente, ha valutato la situazione affettiva del minore, i desideri da lui manifestati, le conseguenze del cambiamento anche in relazione alla possibilità che esso possa consolidare il rapporto con il secondo genitore, senza pregiudicare il primo[38].

La Corte di Cassazione, da ultimo in coerenza già con precedenti pronunce, ha stabilito che, allorquando la filiazione naturale nei confronti del padre sia accertata o riconosciuta successivamente al riconoscimento da parte della madre, la decisione di aggiungere il cognome del padre o sostituire quello della madre, che spetta al giudice ex art. 262 c.c., deve avere come unico e esclusivo elemento di valutazione quello dell’interesse del minore e del suo diritto all’identità personale[39].

In realtà, precedentemente, la Corte di Cassazione, muovendo dalla premessa che il cognome, come parte del nome, è sempre meno strumento di ordine pubblico e sempre più bene morale della persona, rappresentando elemento costitutivo dell’identità personale e quindi oggetto di un vero e proprio diritto tutelato a livello costituzionale, precisava che, nel caso occorre decidere se attribuire al figlio il cognome del padre la cui genitorialità è stata accertata successivamente, si deve valutare l’esclusivo interesse del minore.

La ratio dell’intervento del giudice, secondo la Corte di Cassazione, andava individuata, soprattutto nell’esigenza di garantire l’interesse del figlio a conservare il cognome originario se questo sia divenuto autonomo segno distintivo della sua identità personale in una determinata comunità.

In questa prospettiva, il giudice deve avere riguardo al modo più conveniente di individuare il minore in relazione all’ambiente in cui è cresciuto sino al momento del riconoscimento da parte del padre, ed è chiamato ad emettere, prescindendo da qualsiasi meccanismo di automatica attribuzione del cognome dell’uno o dell’altro genitore, un provvedimento contrassegnato da ampio margine di discrezionalità e frutto di libero e prudente apprezzamento, nell’ambito del quale assume rilievo centrale non tanto l’interesse dei genitori, quanto quello del minore ad essere identificato nel contesto delle relazioni sociali in cui è inserito[40].     

Il giudice deve sempre valutare se il cognome che il figlio minore già porta, è di tale significato sociale e personale da dover essere mantenuto come segno distintivo della sua personalità o se invece possa essere sostituito o modificato, con l’aggiunta del cognome paterno, senza che vi siano per il minore ripercussioni negative.

Ne consegue che, oltre che nei casi in cui ne possa derivare un diretto pregiudizio al minore in ragione della cattiva reputazione del padre, l’assunzione del patronimico in sostituzione del cognome materno, non può essere disposta quando l’esclusione di detto cognome, oramai, naturalmente associato al minore nel contesto sociale in cui egli si trova  a vivere, si risolva in un’ingiusta privazione di un elemento distintivo della sua personalità, vale a dire del diritto “ad essere se stessi”[41].    

Una parte della dottrina, ha sostenuto che la legge, disponendo l’attribuzione del genitore che ha riconosciuto per primo, ha dato rilievo al fattivo interesse manifestato nei confronti del figlio con il tempestivo riconoscimento e che l’art. 262, tutela l’interesse del figlio a non cambiare il cognome con il quale è conosciuto nell’ambito delle proprie relazioni sociali[42].

In ogni caso la decisione con cui il giudice attribuisce, al figlio minore d’età il cognome del padre, non preclude al figlio medesimo, una volta raggiunta la maggiore età, di prendere una decisione diversa, trattandosi di una scelta di ordine strettamente personale, comunque rimessa al figlio[43]. 

Tuttavia, altra parte della dottrina, ritiene che, poiché l’art. 6 c.c. afferma, come principio generale, che non sono ammessi cambiamenti, aggiunte o rettifiche al nome, se non nei casi e con le formalità previste dalla legge, l’interpretazione dell’art. 262 deve attenersi strettamente alla lettera della norma.

La legge prevede un solo esercizio della facoltà di assunzione del cognome del padre e rimette la stessa al figlio se maggiorenne ed al tribunale nel caso di minore età.

Non è previsto che le due decisioni si susseguano o si sovrappongano.

La mancanza di esplicita previsione di un duplice esercizio del diritto non può essere, pertanto, integrata in via di interpretazione.

In ragione di ciò, si deve ritenere che la facoltà di scelta, sia che venga esercitata dal figlio, sia nel caso in cui si attui mediante decisione del tribunale, si consumi con l’esercizio, e che la modifica del cognome di cui all’art. 262 c.c. avvenga, comunque, a titolo definitivo[44].


[1] Ferrando, La filiazione naturale e la legittimazione, in Trttato Rescigno, Utet, 1997.

[2] Sesta- Lena- Valignani, Filiazione naturale. Statuto e accertamento, op. cit.

[3] Cian- Trabucchi, Commentario breve al diritto della famiglia, Cedam, 2008.

[4] P. Ubaldi, Il riconoscimento del figlio naturale, op. cit.

[5] Bianca, Diritto civile 2, La famiglia. Le successioni, Giuffrè, 2001.

[6] Bianca, La famiglia. Le successioni, op. cit.

[7] Cian –Trabucchi, Commentario breve al diritto della famiglia, op. cit.

[8] Sesta- Lena – Valignani, Filiazione naturale. Statuto e accertamento, Ipsoa, 2001.

[9] P. Ubaldi, Il riconoscimento del figlio naturale,op. cit.

[10] Cass., 16 marzo 1999, n. 2338, in Giust. civ., 1999, I.

[11] Cass., 29 aprile 1999, n. 4325, in Mass. Giur. it., 1999.

[12] F. Della Casa, M. Dogliotti, G. Ferrando, A. Figone, F. Mazza Galanti, M. Spallarossa, Famiglia e servizi, Milano, 2001.

[13] Ferrando, La filiazione naturale, in Trattato Bonilini-Cattaneo, III, Filiazione e adozione, Utet, 1997.

[14] Corte Cost., sent. 23 novembre 2000, n. 532, in Giust. Civ., I, 2001.

[15] Bianca, La famiglia. Le successioni, op. cit.

[16] P. Ubaldi, La posizione del figlio naturale, in Trattato di diritto di famiglia, Giuffrè, 2002.

[17] P. Ubaldi, La posizione del figlio naturale,ult. op. cit.

[18] Ferrando, La filiazione naturale, in Trattato Bonilini-Cattaneo, op.  cit.

[19] Ferri, in Commentario Cian-Oppo-Trabucchi, Cedam, 1992.

[20] Santoro Passatelli, Parentela naturale, famiglia e successione, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1981.

[21] F. Della Casa, M. Dogliotti, G. Ferrando, A. Figone, F. Mazza Galanti, M. Spallarossa, Famiglia  e servizi, op. cit.

[22] B. De Filippis, Trattato breve di diritto di famiglia, Padova, 2002.

[23] Finocchiaro-Finocchiaro: “Riforma” 1979,

[24] B. De Filippis, Trattato breve di diritto di famiglia, op. cit.

[25] Ferrando, La filiazione naturale, in Trattato di diritto privato diretto da Rescigno, 1982.

[26] Corte Cass., sent. n. 4273/1991.

[27] Corte Cass., sent. n. 15063/2000.

[28] Corte Cass., sent. n. 7713/2000.

[29] Corte Cass., sent. n. 144/1994.

[30] Corte Cass., sent. n. 5586/2000.

[31] B. De Filippis, Trattato breve di diritto di famiglia, op.cit.

[32] Cian Trabucchi, Commentario breve al diritto di famiglia, op. cit.

[33] Cian- Trabucchi, Commentario breve al diritto di famiglia, op.cit.

[34] Ferrando, La filiazione naturale, in Trattato Bonilini-Cattaneo

[35] B. De Filippis, Trattato breve di diritto di famiglia, op. cit.

[36] Trib. Min. Trieste, decreto 29 luglio 1985, in Giur. merito, 1987.

[37] Trib. Min. Emilia Romagna, decreto 28 dicembre 1978, in Giur. mer. 1980.

[38] Trib. Min.  Perugia, decreto 1 febbraio 2000, in Dir. fam. e pers. 2000; Trib. Min. Milano, decreto 2 febbraio 2000, in Giur. di merito 2000. 

[39] Corte Cass., sez. civile, sent. n. 2751del 5 febbraio 2008, con nota di R. Conforti.

[40] Corte Cass., sent. n. 12641 del 26 maggio 2006.

[41] Corte Cass., sent. n. 16989 del 1 agosto 2007.

[42] Ferrando, op. ult.  cit.

[43] Bianca, La famiglia. Le successioni, op . cit.

[44] B. De Filippis, Trattato breve di diritto di famiglia, op. cit.

 

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